Droit bancaire et financier international : Gouvernement d’entreprise – Rémunération des dirigeants – Actionnaires

1. Le contrôle des rémunérations des dirigeants des grands groupes cotés est désormais un sujet qui n’est plus réservé aux spécialistes. C’est un enjeu à la fois économique et politique, national, européen et international [1] . La rémunération des dirigeants donne ainsi lieu à une véritable saga aux épisodes nombreux et aux rebondissements dignes des meilleures séries. Les « golden hellos » font l’actualité, comme les retraites-chapeaux [2] . Les classements fleurissent pour établir le « palmarès des patrons du CAC 40 les mieux payés [3] ».

2. Les États-Unis ont introduit un mécanisme de « say on pay » par le Dood-Franck Act en juillet 2010, au travers d’un vote consultatif des actionnaires. Des États membres de l’UE ont également adopté des normes visant à encadrer la rémunération des dirigeants de sociétés cotées. Le législateur européen lui-même s’est engagé dans cette voie.

3. La Commission européenne a d’abord procédé par des textes non contraignants et ciblé l’encadrement des rémunérations à certains secteurs spécifiques. Ainsi, deux recommandations du 30 avril 2009 ont été adoptées concernant respectivement le régime de rémunération des administrateurs des sociétés cotées [4] et les politiques de rémunération dans le secteur des services financiers [5] . La directive concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d’investissement du 26 juin 2013 comporte également des dispositions sur l’encadrement des rémunérations des dirigeants et plus largement des personnes dont les activités « ont une incidence significative sur leur profil de risque » ( consid. 61 [6] ). De manière spécifique, la directive sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs et la directive révisée sur les OPCVM incluent des principes sur les rémunérations des gestionnaires de fonds [7] .

4. Dans ce mouvement, le Parlement européen a affirmé sa position le 7 mai 2015 [8] . Il a adopté un projet de résolution sur la proposition de directive du 9 avril 2014 du Parlement européen du Conseil modifiant la directive 2007/36/CE en vue de promouvoir l’engagement à long terme des actionnaires et la directive 2013/34/UE en ce qui concerne certains éléments de la déclaration du gouvernement d’entreprise (la « Proposition »). Les amendements relatifs à la rémunération des dirigeants retiendront notre attention dans le cadre de la présente chronique.

5. Le Parlement considère que l’implication des actionnaires est « un des leviers pouvant contribuer à une amélioration des performances tant financières que non financières » des entreprises. Le Parlement estime d’ailleurs que cette implication doit être généralisée puisque le titre de la directive serait modifié pour inclure, non seulement les sociétés cotées comme le prévoient la Proposition mais également « les grandes sociétés et les grands groupes ». Plusieurs projets de dispositions adoptés le 7 mai dernier contribuent à mettre en place efficacement ce levier.

6. Le fondement de la Proposition. On peut tout d’abord noter que, tout comme la Proposition, le Parlement vise les articles 50 et 114 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) qui concernent respectivement la liberté d’établissement et le rapprochement des législations. Le considérant 23 reprend également la justification de l’action du législateur européen : le principe de subsidiarité s’applique en raison « de la nature internationale du marché boursier de l’Union » qui ne peut être embrassée par des mesures à l’échelle nationale, susceptibles d’être divergentes.

7. On peut se demander si le recours, certes classique, au principe de subsidiarité n’est pas un moyen masqué de réduire la marge de manoeuvre des États membres. Le principe de subsidiarité permet en effet « de contrôler le déclenchement de l’action européenne [9] » dans le domaine des compétences partagées : il régule ainsi l’exercice des compétences partagées entre les États membres et le législateur européen. La dimension internationale du marché boursier, constat aujourd’hui largement partagé, suffit-il à satisfaire le principe de subsidiarité ? La Commission a pris soin de préciser dans l’exposé des motifs de la Proposition deux éléments clés pour légitimer le texte élaboré : d’une part, le contexte transnational des marchés financiers et le caractère étranger de la plupart des actionnaires des sociétés cotées et d’autre part l’hétérogénéité des dispositifs des États membres [10] . Ces deux facteurs appellent chacun de brefs commentaires.

8. Concernant le caractère international du marché, nul ne songe à le nier. Mais le lien avec le principe de subsidiarité invoqué n’est pas évident. En effet, les États peuvent par leurs normes et la compétence de leurs autorités, embrasser des situations ayant un élément d’extranéité. La composition de l’actionnariat elle-même n’est pas déterminante. En effet, l’applicabilité des obligations au titre de la gouvernance ne dépend pas de la nationalité ou du lieu d’établissement des actionnaires : elle entre dans le domaine de la lex societatis. L’harmonisation du droit des sociétés peut à cet égard paraître souhaitable : la Commission y appelle d’ailleurs dans le Livre vert sur la construction de l’Union des marchés de capitaux [11] . Cette harmonisation est déjà à l’oeuvre dans certains domaines et elle trouve dans l’encadrement de la rémunération des dirigeants une expression particulière. C’est donc plutôt cette problématique qui se retrouve au coeur de la Proposition, que le principe de subsidiarité qui est mis en avant dans la rhétorique formelle de la Commission [12] .

9. Pour ce qui est de l’argument tiré de la diversité des droits nationaux, largement explorée, deux exemples peuvent être rappelés.

En France, la méthode « comply or explain » a été introduite de façon générale pour le gouvernement d’entreprise par les articles L 225-37 al 7 et L 225-68 al 8 du Code de commerce : les sociétés dont les titres sont cotés sur un marché réglementé appliquent des règles de gouvernement d’entreprise soit issues d’un code élaboré par des organisations représentatives des entreprises soit des règles complémentaires des exigences légales avec l’obligation, dans ce dernier cas, d’expliquer la mise à l’écart des codes en question. Parmi ces codes, certains abordent de façon spécifique la question de la rémunération des dirigeants, et notamment le Code du gouvernement d’entreprise des sociétés cotées Afep-Medef de 2010, révisé en 2013 particulièrement sur la question de l’encadrement de la rémunération des dirigeants. Les dispositions n’ont pas de portée contraignante même si, en pratique, les sociétés destinataires paraissent leur conférer une valeur qui dépasse la simple préconisation ou recommandation [13] . Lors de la révision de 2013, le Code Afep-Medef a introduit un dispositif comportant une information et une consultation des actionnaires sur la rémunération versée aux dirigeants mandataires sociaux.

Le Royaume-Uni s’est, quant à lui, engagé progressivement dans une voie plus exigeante, en imposant depuis 2013 un vote contraignant des actionnaires sur la politique de rémunération [14] . Le rapport sur les rémunérations doit faire apparaître les principaux changements quant à la structure de la rémunération au cours de l’année écoulée, les modalités de la rémunération accordée au cours de l’année et une information sur la politique de rémunération prospective. Les actionnaires ont un droit de vote sur la politique de rémunération qui doit être ainsi approuvée au moins tous les 3 ans : toute rémunération qui n’est pas conforme à la politique ainsi approuvée doit faire l’objet d’un vote séparé, faute d’être privée de tout effet juridique.

Conclure que cette diversité de sources de régulation et de contenu soit nécessairement préjudiciable comme le prétend la Commission, au titre de la subsidiarité, relève davantage de la volonté politique d’encadrer les rémunérations que d’une évidence juridique. Nombre d’études en effet tentent d’évaluer de manière critique l’incidence de ces mécanismes sur le niveau des rémunérations : ces dernières, globalement, ne s’affichent pas à la baisse [15] et continuent de recueillir des scores très élevés d’approbation en assemblée dans les États qui prévoient un vote, contraignant ou consultatif, des actionnaires [16] . Même si on peut adhérer à la volonté politique d’encadrer et de contrôler la rémunération des dirigeants, on peut être réservé sur l’interprétation très souple du principe de subsidiarité pour justifier l’élaboration de règles contraignantes telles que préconisées par le Parlement.

10. Le contenu des amendements adopté par le Parlement Le Parlement a d’abord entendu préciser les informations relatives à la rémunération qui doivent être établies et publiées. Ainsi, le Parlement souhaite modifier les dispositions de la Proposition quant au périmètre et au contenu des informations devant être publiées.

11. La politique de rémunération couvrira ratione personae les administrateurs dont la définition est étoffée : il s’agit non seulement des membres d’un organe de direction, d’administration ou de surveillance mais également du directeur général et des directeurs généraux adjoints s’ils n’ont pas l’une des qualités précédentes.

12. Par ailleurs, la politique de rémunération devrait comporter, selon des critères clairs, des éléments sur le versement des rémunérations fixes et variables. Le Parlement a tenu à préciser que la politique de rémunération doit contribuer à la stratégie de l’entreprise : cet ajout vient compléter la formulation proposée par la Commission selon laquelle la politique de rémunération doit expliquer « la manière dont elle contribue aux intérêts et à la viabilité à long terme de l’entreprise ». Même si la formulation peut paraître redondante, elle montre les objectifs poursuivis par le législateur européen : la gouvernance doit s’appuyer sur un engagement des actionnaires mais également des dirigeants sur le long-terme, dans l’intérêt de la société. Cet intérêt social participe d’une logique de marché car il permet de dégager de meilleures performances des sociétés cotées.

13. Devraient être couverts l’ensemble des bonus et bénéfices, les principales clauses contractuelles dont les systèmes de pension complémentaire ou de retraite anticipée. La politique de rémunération devrait, selon les amendements adoptés par le Parlement, inclure au moins les niveaux maximaux de rémunération et la proportion relative correspondant des différentes composantes de la rémunération, fixe et variable. Le Parlement suggère différentes précisions sur le ratio entre la rémunération des dirigeants et celle des salariés. Ainsi, La politique de rémunération inclurait également une explication du ratio prévu entre le changement annuel moyen de rémunération des dirigeants et le pourcentage de changement annuel moyen de la rémunération à temps plein des salariés. Serait exigée une description de l’évolution de la rémunération aux cours des trois derniers exercices et la relation avec l’évolution de la valeur des performances générales de la société et la rémunération moyenne à temps plein des salariés. Les États membres pourraient établir un plafond pour le ratio entre la rémunération moyenne des dirigeants et la rémunération moyenne des salariés. Le Parlement souhaite préciser que les ratios concernés doivent inclure la rémunération des salariés à temps partiel en termes d’équivalent temps plein.

14. Les procédures de décision de l’entreprise relatives à la rémunération devraient être détaillées et le Parlement innove dans les amendements consacrés au rôle des actionnaires. Le Parlement précise en amont que la politique de rémunération doit être soumise à l’avis de toutes les parties prenantes et en particulier les salariés avant d’être communiquée aux actionnaires. Concernant le vote des actionnaires, le Parlement propose de mettre en place un vote ex ante sur la politique de rémunération et un vote ex post sur le rapport sur la rémunération, selon des modalités complexes différenciées.

15. La politique de rémunération est, tout d’abord, soumise au vote contraignant des actionnaires en assemblée générale ; ce vote est exigé au moins tous les 3 ans. Tout changement doit également être soumis au vote des actionnaires. Le Parlement entend préciser les conséquences du vote dans les deux cas suivants. Premièrement si aucune politique de rémunération n’existait et si la politique soumise aux actionnaires est rejetée, la rémunération des administrateurs peut être assurée par rapport aux pratiques existantes pendant une période maximale d’un an ; deuxièmement, si une politique existait mais que celle soumise aux actionnaires est rejetée, alors la rémunération des administrateurs peut être mise en oeuvre conformément à la politique existante pendant une période maximale d’un an également. La politique, une fois approuvée, doit être publiée sans retard et gratuitement sur le site internet de l’entreprise.

16. Le rapport sur la rémunération, ensuite, doit donner aux actionnaires une photographie claire, compréhensible et complète de la rémunération, y compris tous les avantages quelle que soit leur forme, au cours du dernier exercice, conformément à la politique de rémunération. Les États membres devront veiller à ce que les parties prenantes, y compris les salariés, puissent donner leur avis sur le rapport avant toute transmission aux actionnaires. Le vote des actionnaires est dans ce cas annuel et consultatif. En cas de vote négatif, un dialogue, si nécessaire, doit être engagé avec les actionnaires pour identifier les raisons de ce vote et l’entreprise devra expliquer dans le rapport suivant les modalités de prise en compte de ce vote.

17. Le projet législatif adopté par le Parlement contient d’autres dispositions innovantes : certaines prolongent les propositions de la Commission sur les investisseurs institutionnels, les gestionnaires d’actifs et les conseillers en droit de vote, alors que d’autres sont nouvelles, notamment celles qui concernent le reporting fiscal qui serait imposé aux grandes entreprises. Nul doute que le texte n’est pas encore stabilisé sur des sujets aussi sensibles et que les discussions à suivre seront scrutées avec intérêt [17] .

La chronique Droit bancaire et financier international est assurée par Georges Affaki, Juliette Morel-Maroger, Aline Tenenbaum et Jean Stoufflet.

1 V. la déclaration finale des dirigeants du G20 au sommet de Pittsburgh, septembre 2009. 2 V., par ex., parmi les cas récents en France, le bonus de 4 millions d’euros (près de 2 millions pour son arrivée et le solde payé en janvier 2016 s’il est toujours en poste) d’Olivier Brandicourt pour sa nomination en tant que directeur général de Sanofi ou encore la retraite chapeau de Philippe Varin d’un montant de près de 300 000 euros par an à la suite de son départ en tant que président du directoire de PSA. 3 J.-C. Simon, « Le palmarès des patrons du CAC 40 les mieux payés en 2014 », La Tribune 28 avril 2015 ; D. Pelé, « Les rémunérations qui dérangent », Challenges 4 juin 2015, p. 56 qui établit un tableau des « 15 patrons les mieux payés de France ». 4 Recommandation 2009/384/CE qui vient compléter deux recommandations de 2004 et 2005 (2004/913/CE et 2005/132/CE). 5 Recommandation 2009/385/CE sur les politiques de rémunération dans le secteur financier. 6 Directive 2013/36 UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013, JO L 176 du 27 juin 2013. En droit français, v. N. Mathey, « La rémunération du dirigeant de banque », Revue de droit banc. et fin. 2015, n° 2, art. 18, p. 70. 7 Directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs, JO L 174 du 1er juillet 2011 et directive 2014/91/UE du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières par rapport aux fonctions du dépositaire, politiques de rémunération et sanctions, JO L 257 du 28 août 2014. 8 On peut toutefois noter que cette position n’allait pas de soi : le communiqué de la Commission des affaires économiques et monétaire du 7 mai fait état d’une adoption de cette résolution par un vote serré, de 13 voix contre 10. 9 J.-S. Bergé et S. Robin-Olivier, Droit européen, PUF 2011, n°663, p. 485. 10 Commission staff working document impact assessment 52014SC0127 : disponible à l’adresse http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:52014SC0127. 11 Livre vert Construire l’Union des marchés de capitaux, COM 2015/063/ final. 12 M. Blanquet parle de « l’équation action nationale = hétérogénéité ; action communautaire = action cohérente », qui ne peut conduire qu’à légitimer l’action du législateur européen (« Compétences de l’Union - exercice des compétences – régulation », Jurisclass. Europe, fasc. 175, séc. n° 32). 13 Parmi une littérature abondante sur ce thème, v. par ex. B. Dondero, « Le code AFEPMEDEF révisé : un nouveau départ », Rev. sociétés 2014.7 ; C. Donzel-Taboucou, « Le principe “appliquer ou expliquer”» en France », Rev. sociétés 2015.347 ; Y. Paclot , « Gouvernance d’entreprise : la révision du code AFEP-MEDEF préférée à la loi », Bull. Joly sociétés 2013, n° 9, p. 556. V. également plus largement, le rapport du Conseil d’Etat, Le droit souple, 2013, spéc .pp. 43 et suiv. 14 Sect. 79 et suiv. du Enterprise and regulatory reform Act 2013, qui modifie le Companies Act de 2006. 15 Là encore, la littérature est riche : v., par ex., J. Le Maux et I. Tchotourian, « Approche critique du say on pay. premières leçons d’une analyse substantielle sur les orientations contemporaines de droit des sociétés », Revue internationale de droit économique 2013.557. V. également le très intéressant discussion paper de R. Correa et U. Lel, « Say on pay laws, executive compensation, CEO pay slice, and firm value, around the world », Board of governors od the federal reserve – international discussion paper, n° 1084, juillet 2013, disponible à l’adresse http://www.federalreserve.gov/pubs/ ifdp/2013/1084/ifdp1084.pdf. Sur le droit américain, v., par ex., R. Thomas, A.Palmier et J. Cotter, « Dodd-Franck’s say on pay : will it lead to a greater role for shareholders in corporate governance ? », Cornell law review 2012, p. 1213. 16 En ce sens, v. par ex., N. Mathey, art. précité, spéc. n° 48 ; AMF, Rapport annuel 2014 sur le gouvernement d’entreprise et la rémunération des dirigeants, spéc. p. 75. 17 V. déjà les observations de l’AMF dans le rapport annuel 2014, pp. 77 et suiv.