Le litige soumis à la Cour suprême de Singapour porte sur une garantie bancaire exécutoire sur demande, forme d’engagement classique dans le commerce international. L’engagement contracté par une banque ayant émis cette forme de garantie est, en principe, indépendant des relations existant entre le donneur d’ordre et le bénéficiaire de la garantie bancaire. Il est cependant admis que l’exception de fraude peut être opposée au bénéficiaire de la garantie, ce que confirme le jugement commenté dont l’intérêt tient au fait qu’il comporte une définition de la fraude.
La Cour mentionne dans son jugement que selon les documents contractuels la garantie est soumise à la loi anglaise et, pour les questions dont ils traitent, aux Règles et Usances de l’ICC dans la version 458.
L’entreprise Boustead Singapore agissant de concert avec une société libyenne a été chargée par une institution libyenne, Organisation for Development of Administrative Centres (ODAC), de la construction d’habitations. Le contrat, de caractère de marché public, imposait aux deux entreprises (JV) de procurer à l’ODAC un « performance bond » (PB) et une garantie de paiement anticipé (« advance payment guarantee » : APG). Ces garanties furent constituées par l’intermédiaire de deux banques par la technique de la contre-garantie (counter-guarantees).
Avant que les travaux de construction garantis soient achevés, au début de l’année 2011, éclate la guerre civile de Libye. Le chantier de construction est pillé et détruit et le personnel de Boostead est évacué. Les avoirs de Muammar Gaddafi qui assurait le financement des travaux sont saisis par une Résolution de l’ONU. Boustead, considérant que le contrat de service public conclu avec ODAC avait été frappé par un événement de « force majeure », les entreprises n’étaient plus tenues d’exécuter leurs obligations.
Cette situation devait évidemment avoir pour conséquence un appel à la mise en oeuvre des garanties bancaires destinées à couvrir le risque de défaillance des entreprises. La Cour relève dans son jugement que la banque Arab Banking Corporation avait reçu à plusieurs reprises de ODAC des réclamations tendant à l’exécution des garanties. Les positions respectives de Boustead et de la banque sont énoncées dans le jugement.
L’argument principal de Boustead est qu’il doit être libéré par la banque de toutes les obligations résultant du marché. Cette position repose sur trois fondements différents : « fraude, conspiracy, unconscionability and contrat ». L’argument de fraude est le principal.
Selon le jugement, la banque ne conteste pas que la fraude de sa part serait de nature à lui interdire de déclamer une indemnisation. Mais la fraude est contestée. La responsabilité pour négligence est même exclue.
Pour trancher ce différend, le juge déclare applicable la loi de Singapour qui, sur ce point, est conforme au droit anglais, ce qui le conduit à rechercher l’opinion de trois juristes anglais éminents consultés par les parties sur la notion de fraude. De l’avis des experts et notamment de l’avis de Sir Roy Goode la Cour déduit que la fraude, dans les circonstances de la cause – une garantie sur demande – n’implique pas nécessairement un comportement malhonnête. Elle peut consister en une imprudence (recklessness).
La Haute Cour a conclu son jugement en appliquant le concept de fraude tel que défini ci-dessus, c’est-à-dire qu’elle admet que les sommes dues par les banques à Bousteat doivent être déterminées en tenant compte de la négligence que cette entreprise a apportée à ses relations avec le maître d’oeuvre. Ce qui a pour conséquence de faire une large place à la date à laquelle Bousteant a eu connaissance des difficultés rencontrées dans l’exécution des travaux.
La chronique Droit bancaire et financier international est assurée par Georges Affaki, Juliette Morel-Maroger, Aline Tenenbaum et Jean Stoufflet.
