1. À deux reprises, nous avions traité dans les colonnes de cette revue de la problématique de l’efficacité des clauses restreignant la libre cessibilité des créances internationales 1 . Nous avions dénoncé l’insécurité juridique dans les opérations du commerce international résultant de l’opposition entre, d’une part, le droit anglais (et, par l’influence qu’il exerce, celui du Commonwealth) qui prive le cessionnaire de son droit réel sur la créance cédée au cas où elle serait stipulée incessible et, d’autre part, les droits français, américain, canadien et, plus généralement, les législations modernes portant sur la cession de créance à titre de vente ou de garantie qui, au contraire, privent d’effet la convention d’incessibilité afin de favoriser la libre circulation des créances 2 .
2. En attendant que le chaos législatif au Royaume-Uni qui résultera immanquablement de l’effet du Brexit permette la promulgation du règlement attendu en application du Small Business, Employment and Enterprise Act 2015 qui annulerait les clauses d’incessibilité des créances, le droit anglais reste un écueil pour tout créancier qui négligerait d’examiner les termes de la créance cédée. Les déboires de National Bank of Abu Dhabi (NBAD), qui se retrouve privée de son droit de cessionnaire à l’encontre du cédé dans la décision commentée, l’illustrent bien. Nous résumerons d’abord les faits de la décision, avant de prolonger notre réflexion sur l’opportunité d’anéantir l’effet des clauses d’incessibilité de créances quelle que soit l’atteinte à l’autonomie de la volonté que ce sort puisse occasionner.
3. Les faits. Le géant pétrolier BP a conclu en 2013 avec la Société Marocaine de Raffinage (SAMIR) un contrat cadre d’approvisionnement de pétrole brut. Le contrat était régi par le droit anglais et attribuait compétence aux tribunaux de Londres. Les Conditions générales de vente de BP étaient incorporées dans le contrat cadre et stipulaient : « Section 34 – Limitation on Assignment Neither of the parties to the Agreement shall without the previous consent in writing of the other party (which shall not be unreasonably withheld or delayed) assign the Agreement or any rights or obligations hereunder. In the event of an assignment in accordance with the terms of this Section, the assignor shall nevertheless remain responsible for the proper performance of the Agreement. Any assignment not made in accordance with the terms of this Section shall be void. » Pour comprendre l’effet de la clause d’incessibilité citée ci-dessus, un bref rappel des principes de droit anglais applicables à la cession de créance s’impose.
4. Rappel des principes de droit anglais de la cession de créance. La large utilisation du droit anglais dans les opérations de mobilisation de créances à l’international, même sans lien de rattachement avec le Royaume-Uni, contraste avec l’ignorance par les non-spécialistes de ses principes pertinents. En bref, un cédant peut céder sa créance à titre de vente selon une cession dite absolute ou legal (auquel nous préférons le terme « statutory ») dès lors que la cession porte sur l’intégralité de la créance et que le cédé en est notifié 3 . Alternativement, il peut avoir recours à l’equity s’il ne cède qu’une partie de sa créance, sachant que le droit de l’equitable assignee est inférieur à celui du statutory assignee sur une même créance. Surtout, seul un statutory assignee peut ester en justice en son nom propre au titre de la créance qui lui est cédée ; un equitable assignee a besoin de joindre le cédant à la cause. L’equitable assignment est largement plus répandu dans la pratique car les banques qui mobilisent les créances dans le commerce international exigent généralement que le cédant (l’exportateur) conserve une part de la créance (5 à 10 %) pour s’assurer qu’il ne néglige pas d’inciter si besoin le cédé de payer à terme. L’equitable assignment est également plus flexible car il permet au cessionnaire de reposer sur le cédant pour le recouvrement de sa part de la créance et, à ce dernier, de ne pas révéler au cédé que son créancier, et partenaire potentiel de futures opérations, s’est défait de sa créance.
5. Dans son principe, le droit anglais reconnaît la libre cessibilité des créances. Il n’y a donc aucune créance incessible de principe en dehors d’une interdiction législative explicite. Cependant, le droit anglais fait prévaloir l’accord des parties librement consenti. Il fait ainsi prévaloir l’efficacité de la convention restreignant le principe de libre cessibilité sur les considérations économiques de mobilité des biens. En interdisant explicitement toute forme de cession, statutory ou equitable, qui n’aurait été consentie par le débiteur, l’article 34 du contrat cadre dans la décision commentée devait recevoir effet selon les canons du droit anglais.
6. La garantie bancaire. En application du contrat cadre, BP a fourni près de 100 000 MT de pétrole brut à SAMIR pour un montant de USD 72 507 215,39 payable à six mois. Comme c’est souvent le cas dans le négoce de pétrole, le vendeur a demandé à une banque, ici National Bank of Abu Dhabi (NBAD), de garantir le paiement de la créance à terme. NBAD a accepté à hauteur de 95 % de la créance, là également comme d’usage sur ce marché. Comme les spécialistes du secteur le savent, souvent l’émission de la garantie n’est qu’un prélude pour l’escompte de la même créance que la banque avait déjà garantie, le risque sur le débiteur étant déjà accepté par le comité des risques. NBAD a donc escompté 95 % de la créance de BP sur SAMIR, la garantie initiale devenant dès lors caduque. L’escompte était libellé « sans recours » sur BP en cas d’impayé par SAMIR. Ne portant que sur une partie de la créance, l’escompte ne pouvait consister qu’en une cession en equity 4 . Cependant, l’article 5 du contrat d’escompte contenait une stipulation qui allait se révéler critique par la suite : « b) [BP] is not prohibited by any security, loan or other agreement, to which it is a party, from disposing of the Receivable evidenced by the Invoice as contemplated herein and such sale does not conflict with any agreement binding on [BP] ; […] ».
7. Le contrat d’escompte concluait logiquement à la transformation du « sans recours » en « plein recours » dans le cas où BP violerait ses engagements ou ses attestations stipulées. Seulement, BP avait omis de demander à SAMIR, débiteur cédé, son consentement pour la cession de créance de prix du pétrole à NBAD comme le stipulait pourtant l’article 34 des Conditions générales de BP !
8. Les déboires de SAMIR ayant conduit à sa cessation de paiement en 2015, et sa liquidation en 2016, sont connus et hors du champ de cette chronique. Se voyant refuser sa créance à la procédure de SAMIR faute de titre valable, NBAD s’est retournée en remboursement contre BP, faute pour cette dernière de pouvoir lui donner, à défaut d’accord du cédé, un statutory assignment qui aurait permis à la banque de produire sa créance à la procédure au Maroc 5 .
9. La première ligne de défense de BP consistait à arguer qu’il importait peu que la cession à NBAD ne soit pas opposable à SAMIR dès lors que NBAD pouvait recouvrer, par l’intermédiaire de BP et, au besoin, comme subrogé, ce que BP pourrait recouvrer de la procédure collective. Créatif, cet argument n’a pas suffi à détourner l’attention du juge de la cessibilité, viciée dès le départ, de la créance, seul objet de l’escompte. BP avait agi en violation de l’article 34 de ses propres Conditions générales et donné une attestation inexacte dans le contrat d’escompte. BP devait rembourser à NBAD le montant de l’escompte.
10. Retour à la prudence. Comme toujours, il a fallu ce rappel brutal pour que le marché du négoce de pétrole et, au-delà, toute opération de cession de créance, revienne à l’impératif de prudence et de préparation méticuleuse de tout financement de créance, à commencer par lire les termes du contrat dont est issue la créance cédée. Le fait que des millions de créances soient cédées tous les jours dans des termes standardisés ne limite en aucune manière cet impératif. Si NBAD a eu la chance d’avoir en BP un cédant solvable, de nombreuses banques ayant escompté des créances similaires cédées par des intermédiaires domiciliés auprès d’agents dans des juridictions exotiques se sont retrouvées face à un néant, l’intermédiaire préférant disparaître plutôt que de rembourser l’avance. Mais l’examen méticuleux ici préconisé est-il seulement praticable dans toutes les circonstances ? Dans le cas des créances d’exportation, il l’est sans doute, éventuellement au prix de conseils spécialisés mobilisés à temps pour l’audit de la documentation pertinente et dont le coût ne manquera pas d’être répercuté sur le maillon en aval de la chaine transactionnelle. Seulement, en cas de rachat de portefeuilles de milliers de créances en cours ou de titrisation de millions de créances non échues, autres que celles standardisées dans des contrats cadres de type ISDA qui restent invariables, toute idée de certitude ex ante se révèle illusoire. Le risque calculé sur le cédé doit alors porter également sur le cédant sur la foi de l’attestation sur laquelle le cessionnaire calculera son risque de recours. D’aucuns ont alors tiré confort de clauses créatives réputant le cédant comme trustee du cessionnaire s’il venait à recevoir paiement directement du cédé, voire convertissant la cession en fixed ou en floating charge. Les deux solutions comprennent des risques et doivent faire l’objet d’attention particulière 6 .
11. Une alternative plus heureuse reste évidemment le choix d’un droit applicable à la cessibilité de la créance et à l’opposabilité de la cession au cédé qui neutraliserait les conventions d’incessibilité au nom de l’intérêt économique supérieur de la libre circulation des biens. C’est le cas d’une majorité grandissante de droits nationaux depuis l’adoption de la Convention UNIDROIT sur l’Affacturage international de 1988, celle de la CNUDCI sur la Cession des créances dans le commerce international de 2001 et, en 2016, de la Loi modèle de la CNUDCI sur les opérations garanties, toutes retenant l’inefficacité des conventions d’incessibilité des créances.
12. Pour une libre circulation des créances. La mobilisation des créances est au coeur de la gestion de trésorerie dans les entreprises. Leur escompte est l’une des formes les plus anciennes du crédit. Avec ou sans recours sur le cédant, la transmission de la créance à terme au cessionnaire contre une valeur immédiate est au coeur de la circulation des biens, elle-même à la base de la croissance qui dépend de la capacité des entreprises de se refinancer. La vente de la créance n’est pas la seule forme de mobilisation possible ; la cession à titre de garantie en est une autre. Pour de nombreuses entreprises à court d’immobilisations corporelles, ou celles qui ne peuvent se défaire de leurs biens d’équipement ou de leurs stocks sous peine de nuire à leur cycle de production, la seule manière d’obtenir un crédit est de céder à titre fiduciaire leurs créances professionnelles.
13. Conçue à titre de vente ou de garantie, la cession de créance n’a pas eu à s’inquiéter sérieusement des formes alternatives de mobilisation qui n’impliquent pas le transfert du droit de propriété sur la créance, telle la subrogation, cette dernière demeurant lestée de plusieurs handicaps qui l’empêchent de devenir un instrument spéculatif et confinent le subrogé à un rang inférieur au subrogeant qui n’aurait pas été désintéressé totalement 7 . À l’international, la simplicité et l’efficacité de la cession de créance sous des appellations diverses ne changent pas 8 . Comment justifier dès lors qu’un bien dont la nature incorporelle est synonyme d’une mobilisation aisée par cession, car affranchi de toute tradition matérielle, se voit amputer de son attribut de libre circulation par la propagation de clauses d’incessibilité devenues de style dans de nombreux secteurs ?
14. Souvent, l’insistance du créancier pour obtenir une clause d’incessibilité traduit son souhait d’éviter le remplacement de son débiteur par un tiers qui prétendrait exécuter l’obligation objet de la créance. Or, utiliser ce pretexte pour propager des clauses d’incessibilité dans toutes les obligations démontre une confusion entre la cession d’une créance de paiement et la cession de contrat qui, quel que soit le droit applicable, ne peut être imposée au créancier sans son accord. En tout cas, en restreignant le débat aux créances de paiement, à l’exclusion des créances d’obligations de faire, l’on constate que l’argument ne tient pas plus devant l’impératif économique de favoriser la libre circulation des biens que celui, purement sentimental, qui voudrait que le débiteur puisse espérer une attitude plus conciliante de son partenaire d’origine que d’un tiers inconnu. En effet, seules sont envisagées ici les créances qui ne deviennent exigibles qu’à l’exécution de la prestation réciproque et dont le montant nominal, et rien de plus, doit de toute façon être payé à l’échéance, que ce soit au cédant ou au cessionnaire 9 . De même, le fait que la créance passe au cessionnaire avec ses accessoires assure que le cédé conserve son droit d’opposer les exceptions qu’il aurait pu opposer au cédant.
15. En conclusion, les avantages économiques évidents d’accroître la mobilité des créances, instrument de crédit et de garantie par excellence, justifient que l’on prive d’effet la convention des parties quant à l’incessibilité de leur créance de paiement. Le cédé peut bien entendu réclamer des dommages-intérêts au cédant au titre des principes généraux de la responsabilité civile s’il démontre que la cession non consentie lui a occasionné un préjudice. Mais, une fois notifié, il ne pourra pas refuser de payer le cessionnaire au motif qu’il n’a pas donné son accord à la cession. Toute autre solution résulterait en une insécurité juridique qui nuirait à la prévisibilité ex ante des transactions et en augmenterait le coût. C’est cette équation qui a amené la CNUDCI à proclamer l’inefficacité des conventions d’incessibilité. Il est grand temps que le droit anglais suive le mouvement.
1. G. Affaki, « L’apport de la Convention CNUDCI sur la cession de créances aux opérations de banque », Banque & Droit n° 90, juillet-août 2003, p. 10 ; Note sous Court of Appeal (Civil Division), [2007] EWCA Civ 148, Chronique de droit bancaire international, Banque & Droit n° 112, mars-avril 2007, p. 48.
2. Article L. 442-6, II (c) du Code de commerce français, article 9-408 du Code de commerce uniforme des Etats-Unis, article 39 du Personal Property Security Act canadien, et article 9 de la Convention CNUDCI sur la cession de créances dans le commerce international.
3. Section 136 of the Law of Property Act 1925.
4. Voir parag. 4, supra.
5. Le Dhahir marocain des obligations et des contrats ne reconnaît que la cession vente.
Le titre de NBAD comme cessionnaire en equity ne lui permettait pas de produire à la faillite au Maroc. Il est usuel dans les cessions de créances de droit anglais que le cessionnaire en equity ait le droit de demander au cédant de convertir la cession en une cession statutory. En l’espèce, la clause d’incessibilité faisait évidemment obstacle à cette possibilité.
6. Ainsi, le trust, même explicite, ne pourra être retenu si le montant de la créance payé au cédant trustee n’a pas été isolé dans un compte particulier, car la fongibilité de la monnaie empêche la revendication de la créance, comme en droit français. Quant à la conversion en charge, l’on constate fréquemment des clauses d’incessibilité qui interdisent également l’octroi de charges sur la créance.
7. Articles 1346-3 et 1346-4 du Code civil.
8. Affacturage (factoring), forfaitage (forfaiting), escompte, titrisation et, plus récemment, financement de la chaîne d’approvisionnement (supply chain finance).
Hormis la France (et les pays qui suivent sa tradition juridique) qui a opté pour la subrogation conventionnelle pour matérialiser l’affacturage afin d’échapper au formalisme lourd de l’article 1690 du Code civil, la cession de créance est l’instrument utilisé internationalement pour l’affacturage.
9. Beale H., Gullifer L. et Paterson S. (2016), « A Case for Interfering with Freedom of Contract? An Empirically-informed Study of Bans of Assignment », Journal of Business Law, 3, pp. 203-230.
