Droit bancaire et financier international : Dette argentine – Rééchelonnement de dette souveraine – État de nécessité – Insolvabilité d’États

1. Le rééchelonnement de la dette souveraine argentine et la résistance de certains créanciers aux termes du rééchelonnement (hold-outs) alimentent les chroniques judiciaires et arbitrales depuis plus d’une décennie [1] . Après les tribunaux fédéraux américains [2] et ceux arbitraux du CIRDI [3] , c’est à la Cour suprême fédérale allemande, le BGH, de connaître des réclamations de porteurs d’obligations de dette souveraine argentine.

2. On se rappelle l’historique de la crise de la dette argentine. Confrontée à une crise financière sans précédent, l’Argentine a promulgué le 6 janvier 2002 une loi déclarant l’état de nécessité en matière de politique sociale, économique, administrative, financière et monétaire. Se fondant sur les pouvoirs octroyés par cette loi, l’exécutif argentin déclara un moratorium suspendant le service de sa dette souveraine en vue de son rééchelonnement [4] .

3. Contrairement aux fonds spéculatifs qui ont racheté des titres sur le marché secondaire de la dette argentine pour une fraction de sa valeur nominale pour intenter des actions judiciaires en recouvrement du nominal et des intérêts [5] , les demandeurs allemands qui ont initié la procédure ci commentée sont des particuliers. Le montant de leurs demandes est d’ailleurs très modeste, sans comparaison aucune avec ceux réclamés par les fonds vautours à l’Argentine. Les demandeurs allemands ont initié une procédure de recouvrement contre le débiteur défaillant, l’État argentin, devant le tribunal compétent, celui de Francfort, pour le principal et intérêts pour le premier demandeur et pour les intérêts et la perte de profit pour l’autre.

4. Le tribunal d’instance de Francfort (Amtsgericht Frankfurt am Main) accorda les montants réclamés. L’appel par l’Argentina fut également rejeté par la Cour d’appel de Francfort (Landgericht Frankfurt am Main). Devant le BGH, l’Argentine invoqua un principe de droit international public qui permettrait à un État confronté à une crise financière de ne pas payer ses dettes initiales à ceux de ses créanciers qui refuseraient de convenir d’un rééchelonnement accepté par une majorité des créanciers. L’Argentine affirma l’existence d’un tel principe nonobstant l’absence d’une clause de majorité (collective action clause) dans l’émission obligataire qui imposerait aux minoritaires l’avis des majoritaires quant au rééchelonnement.

5. Dans deux arrêts remarqués rendus le même jour [6] , le BGH rejeta le pourvoi de l’Argentine. Abordant d’abord la question en droit international public, la Cour jugea qu’il n’existait pas de principe général ayant acquis une valeur coutumière (jus cogens) qui permettrait à un État de refuser l’exécution de ses engagements de droit privé envers ses créanciers. Et de rajouter qu’un État ne pouvait invoquer l’état de nécessité qu’il a déclarée à cause de son incapacité de payer sa dette ni l’accord de rééchelonnement de sa dette conclu avec la majorité des créanciers privés.

6. La Cour cita ensuite un arrêt de la Cour fédérale constitutionnelle (Bundesverfassungsgericht) qui avait jugé, à la majorité, à propos d’autres obligations souveraines argentines qu’il n’existait pas de règle internationale coutumière permettant à un État de s’affranchir de ses obligations de droit privé par l’effet de l’État de nécessité qu’il a déclaré [7] . La Cour suprême indiqua dans son arrêt que cette constatation n’avait pas changé avec la crise financière de 2008 et les mesures européennes d’aide financière à la Grèce et à Chypre. Décider autrement, indiqua la Cour, reviendrait à donner des effets à l’état de nécessité en matière d’insolvabilité d’États souverains. Or, il n’existe aujourd’hui aucun régime d’insolvabilité des États.

7. Après avoir examiné le pourvoi du point de vue du droit international public et du droit constitutionnel, la Cour suprême l’aborda du point de vue du droit civil. Elle décida que les réclamations judiciaires des créanciers obligataires ne constituaient pas d’abus de droit à l’encontre des autres créanciers qui avaient participé au rééchelonnement de la dette. La raison, jugea la Cour, est que la législation argentine ne constituait pas un rééchelonnement organisé, mais une mesure unilatérale. Et de rajouter que l’absence de clauses de majorité dans les obligations en litige, contrairement à la situation dans d’autres emprunts obligataires souverains, était précisément une raison pour que les porteurs d’obligations croient que l’État honorera ses obligations malgré ses difficultés financières.

8. Il restait le droit international privé. La Cour suprême rejeta également l’argument de l’Argentine que le moratoire promulgué en 2002 devait être reconnu à titre de loi de police étrangère. Le Règlement de Rome I n’était pas applicable aux obligations émises antérieurement, la jurisprudence de la Cour suprême n’impose le respect de lois de police étrangères promulguées à des fins politiques et économiques que si l’État promulguant est en position d’imposer ces lois, par exemple parce que les biens visés sont situés sur son territoire. Si cet attendu paraît moins finement ciselé que les autres, il n’en demeure pas moins que l’effet à donner à des lois de police étrangère est une faculté laissée au juge que ce soit sous l’empire de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, article 7.1, ou du règlement Rome I du 17 décembre 2009 qui l’a remplacée.

9. Le principe affirmé dans ces arrêts est clair : le droit allemand ne permet pas à un État de renier ses engagements de paiement en invoquant les mesures d’urgence qu’il a lui-même déclaré. Si l’Argentine peut encore se pourvoir d’un autre recours devant la Cour constitutionnelle, il est peu probable que ce principe soit infléchi. Il est également peu probable que l’Argentine accepte ces arrêts plus qu’elle n’a accepté les arrêts fédéraux américains qui les ont précédés. Les créanciers privés de l’Argentine ont encore de longues années de batailles procédurales devant eux pour faire exécuter leurs jugements.

La chronique Droit bancaire et financier international est assurée par Georges Affaki, Juliette Morel-Maroger, Aline Tenenbaum et Jean Stoufflet.

1 G. Affaki, « Revisiting the Pari Passu clause », in Sovereign Debt Management, R. Lastra and L. Buchheit (Eds.), OUP, 2014, pp. 39-49, et les références bibliographiques citées. 2 Récemment l’arrêt de la Cour suprême Republic of Argentina c/ NML Capital, Ltd., 134 S. Ct. 2250 (2014), rejetant le pourvoi contre l’arrêt de la cour d’appel fédérale de New York, NML Capital, Ltd. c/ Republic of Argentina, 727 F.3d 230 (2d Cir. 2013). 3 Abaclat (and others) c/ The Argentine Republic (ICSID Case No ARB/07/5), Ambiente Ufficio S.p.A. and others c/ Argentine Republic (ICSID Case No ARB/08/9). 4 Décret n° 256/2002 du 6 février 2002 sur la restructuration des obligations et le paiement de la dette du gouvernement argentin. 5 G. Affaki, « Du bon sens et du sens des mots : de la bonne interprétation de la clause pari passu », in Libre Droit, Mélanges en l’honneur de Philippe Letourneau, Dalloz, 2007. 6 BGH, chambre commerciale et bancaire, arrêts du 24 février 2015, XI ZR 47/14 et XI ZR 193/14. 7 Bundesverfassungsgericht 8 mai 2007, BVerfGE 118, 124 (NJW 2007, 2610 ; WM 2007, 1315). Il faut noter l’avis dissident du juge Lübbe-Wolff qui avait reconnu que l’état de nécessité est un principe général du droit qui trouve également à s’appliquer dans les relations entre les États souverains et les personnes privées et que la vraie question est de décider si l’Argentine avait suffisamment de fondement pour invoquer l’état de nécessité.