Droit bancaire et financier international : Dérivés – Entreprises publiques – Capacité – Convention de Rome du 19 juin 1980 – Autonomie de la volonté

1. Pour son troisième arrêt rendu le 4 mars 2016, la toute nouvelle Financial List [1] , chambre spéciale de la High Court dédiée aux litiges financiers complexes, a validé les dérivés souscrits par des entreprises publiques portugaises auprès de Banco Santander.

2. Les parties aux contrats litigieux étaient d’une part, Banco Santander Totta, agissant en qualité de demandeur et, d’autre part, quatre sociétés publiques de transport portugaises (Companhia de Carris de Ferro de Lisboa SA, Sociedad Transportes Colectivos do Porto SA, Metropolitano de Lisboa EPE et Metro do Porto SA), agissant en qualité de défendeurs.

3. Entre juin 2005 et novembre 2007, les sociétés de transport et la banque ont conclu neuf contrats de dérivés sur taux. En vertu de leurs accords, la banque versait le taux variable aux sociétés de transport, tandis que ces dernières lui versaient le taux fixe. Tous les contrats étaient établis selon le Contrat-Cadre ISDA 1992, étaient soumis au droit anglais et attribuaient compétence aux juridictions anglaises.

4. Le but des sociétés de transport était de réduire le coût de leur dette en stabilisant leur taux d’intérêt. On pouvait dès lors supposer que la souscription de ces swaps poursuivait un objectif de gestion. Et effectivement, pendant les premières années, ces swaps leur ont permis de réaliser d’importantes économies. Cependant, les parties ne se sont pas contentées des clauses standards. Elles ont préféré opter pour des produits plus complexes qui ont accru le risque assumé par les sociétés de transport en contrepartie d’un rendement plus important. Au-delà de certaines différences entre les neuf swaps, ils constituent tous des dérivés de taux incluant des barrières couplées à un effet « boule de neige ». En bref, si le taux variable dépassait à la hausse ou à la baisse certains seuils, les sociétés de transport devaient payer la différence, c’est-à-dire la marge en plus du taux fixe convenu. L’effet « boule de neige », pour sa part, consistait à cumuler ces marges à chaque paiement, ce qui multiplie l’effet de levier et, en corollaire, le potentiel de gain ou de perte.

5. Les prévisions des sociétés de transport se sont révélées fausses du fait de la crise de 2007. Par conséquent, après avoir été créancières de la banque pendant les premières années, les sociétés de transports en sont devenues débitrices. En 2013, elles ont cessé d’honorer les appels de marge. Au 1er octobre 2015, le montant total des sommes impayées s’élevait à 272 651 157 euros. La banque a alors assigné les sociétés de transport du fait de l’inexécution de leurs obligations de paiement issues des swaps.

6. Les sociétés de transport ont plaidé la nullité des contrats pour motif de défaut de capacité d’une part et celui de l’illégalité d’autre part, ces dérivés constituant prétendument des jeux de hasard. Elles ont également plaidé la résiliation des contrats sur le fondement du changement de circonstances. Enfin, elles ont demandé des dommages et intérêts pour violation par la banque, en tant qu’intermédiaire financier soumis au Code des marchés financiers portugais, de son obligation de conseil et de celles afférant au conflit d’intérêts.

7. Par un arrêt prolifique de 163 pages, Blair J. a décidé en faveur de la banque confirmant la capacité des sociétés de transport à conclure les contrats litigieux. Ce faisant, la Cour a eu à trancher plusieurs questions de conflits de lois en examinant les limites au principe de l’autonomie de la volonté des parties. En matière de droit international privé, cette décision est l’occasion d’une étude approfondie de la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles applicable au moment des faits – devenue le Règlement (CE) n° 593/2008 du 17 juin 2008 (Règlement Rome I). La Cour rappelle que la capacité demeure hors du champ d’application de la convention et précise la question de l’exception à l’application de la loi choisie par les parties que constituent les situations purement internes.

8. La capacité. Pour échapper à leurs obligations, les défendeurs ont invoqué l’argument du défaut de capacité en droit portugais en raison de leur qualité d’entreprises publiques. S’ils reconnaissaient jouir de la capacité de conclure des dérivés en tant qu’acte de gestion, ils considéraient que ces mêmes dérivés devenaient « ultra vires » s’ils sont conclus à des fins de spéculation. Or, tel est précisément le but, selon les défendeurs, des dérivés auraient pour conséquence d’accroître le risque auquel ils sont exposés. La banque rétorquait que les défendeurs avaient la même capacité à conclure des produits dérivés que toute entreprise.

9. Acte de gestion ou spéculation, le débat est classique dans le contentieux des dérivés. Il a déjà été plaidé maintes fois avec plus ou moins de bonheur. Dans cette affaire, il est intéressant de noter que la Cour a envisagé la question en droit portugais, alors même que la loi applicable aux dérivés litigieux est la loi anglaise. Cette approche se justifie car la capacité est classiquement rattachée à la loi personnelle [2] .

10. La Convention de Rome était au centre des débats. Elle prévoit en son article 3(1) que « le contrat est régi par la loi choisie par les parties », consacrant ainsi l’autonomie de la volonté. Néanmoins, l’article 1er dresse la liste des domaines exclus, dont les obligations découlant des relations de familles, régimes matrimoniaux, de lettres de change, chèques, billets à ordres et d’autres instruments négociables. Sont également visées par cette exclusion les questions relevant du droit des sociétés dont, précisément, la capacité juridique des sociétés. La Cour précise que les questions relatives à la capacité des sociétés sont régies par la loi du lieu d’immatriculation de la société [3] . Trancher la question de la capacité des sociétés de transport de conclure les swaps se devait donc de passer par le droit portugais. Or, en droit portugais, les sociétés publiques ne constituent pas une catégorie de personnes morales distincte qui serait soumise à des règles particulières de capacité. La Cour n’avait donc pas de raison de leur conférer un régime spécial qui les différencierait de celui applicable à toute autre partie à des contrats de swaps similaires. Elle en conclut que les sociétés de transport avaient la capacité de conclure les dérivés litigieux. Nous offrirons dans les lignes qui suivent un aperçu du droit français applicable à la question avant de revenir sur la solution retenue par la Cour britannique.

11. En droit français. Comme en droit anglais et, selon la Cour, en droit portugais, l’actionnariat d’une société n’influe pas, en droit français, sur sa capacité à contracter. En revanche, des règles spéciales de capacité ont été érigées pour les collectivités locales. Pendant les trente dernières années, le régime applicable aux collectivités territoriales françaises a évolué dans le sens d’un encadrement toujours plus étroit de la liberté qui leur avait été initialement reconnue en 1982.

12. La loi du 2 mars 1982 [4] a accru l’autonomie des collectivités locales et a notamment modifié les règles applicables à la gestion financières et aux emprunts des collectivités locales pour leur accorder plus de liberté. Cette loi a permis aux collectivités locales de négocier librement les taux d’intérêt et les conditions financières de leur dette, avec le prêteur de leur choix. Puis, par l’article 8 de la loi du 11 juillet 1985 [5] , la question de la légalité des contrats de couverture du risque a été expressément tranchée [6] en faveur de la liberté des collectivités locales de souscrire des contrats de couverture des risques financiers.

13. La circulaire interministérielle en date du 15 septembre 1992 [7] a apporté des précisions relatives aux règles applicables aux collectivités et établissements publics locaux. À ce titre, cette circulaire rappelle que les produits financiers doivent respecter les dispositions législatives et réglementaires spécifiques aux collectivités locales. La première de ces règles est l’exigence d’un intérêt général. En effet, les collectivités locales ne peuvent légalement agir que pour des motifs d’intérêt général présentant un caractère local.

14. Par conséquent, cette circulaire érige une summa divisio entre les contrats de couverture des risques financiers et les opérations de nature spéculatives. En effet, l’engagement des finances des collectivités locales dans des opérations de nature spéculative ne relève ni des compétences qui leur sont reconnues par la loi, ni de l’intérêt général. Des actes ayant un tel objet pourraient être déférés au juge administratif sur le fondement de l’incompétence et du détournement de pouvoir. À l’inverse, les opérations de couverture des risques financiers répondent à des motifs d’intérêt général, même si elles présentent un aléa inhérent aux instruments de couverture.

15. Le principe de liberté des collectivités territoriale a été fortement restreint avec la loi du 26 juillet 2013 [8] . D’une part, cette loi limite le choix du prêteur aux seuls établissements de crédit et, d’autre part, indique les conditions dans lesquelles les collectivités territoriales, leurs groupements et les services départementaux peuvent souscrire des emprunts. Le nouvel article L. 1611-1-1 I inséré dans le Code général des collectivités territoriales (CGCT) dispose des conditions tenant à la devise, au taux d’intérêt et à la formule d’indexation des taux variables stipulés dans ces emprunts.

16. Le décret du 28 août 2014 [9] a été adopté en application de cette loi pour préciser lesdites conditions, il est entré en vigueur le 1er octobre 2014. Ce décret crée une section 4 au chapitre 1er du livre VI de la première partie du Code général des collectivités territoriales encadrant les conditions d’emprunt et de souscription de contrats financiers. S’agissant de la souscription des contrats financiers, l’article R. 1611-34 de ce code dispose désormais deux exigences.

17. D’une part, le I de l’article R. 1611-34 CGCT est ainsi rédigé : « Les collectivités territoriales […] ne peuvent souscrire des contrats financiers qu’à condition qu’ils soient adossés à des emprunts et que le taux d’intérêt variable de la formule d’indexation qui résulte de la combinaison de l’emprunt et du contrat financier ne déroge pas aux conditions énoncées à l’article R. 1611-33. » Ce dernier article pose des conditions relatives aux taux d’intérêt variables des emprunts souscrits [10] .

18. D’autre part, cet article crée une condition de forme tenant à la délibération de l’assemblée délibérante. Celle-ci doit mentionner les caractéristiques essentielles du contrat financier ainsi que le contrat d’emprunt auquel il est adossé et constater que la combinaison des deux contrats respecte les conditions fixées au I du présent article.

19. S’agissant de contrats financiers adossés à des emprunts, une alternative est offerte.

La première branche de l’alternative est constituée par le II de l’article L. 1611-1-1 II du CGCT qui interdit qu’un contrat financier ait pour conséquence de déroger au I du même article.

La seconde branche de l’alternative, ouverte par le II de l’article L. 1611-3-1 du CGCT, plus flexible, admet une exception à cette interdiction dans le cadre de la renégociation des emprunts existants. Cette exception est soumise à la condition que le contrat ou avenant ait pour effet de réduire le risque associé à un emprunt ou un contrat financier non conforme à l’article L. 1611-3-1. Cet article ajoute que les établissements de crédit concernés doivent fournir un document explicitant la baisse de risque induite par cette renégociation.

L’article 2 du décret du 28 août 2014 crée une définition négative des « contrats entraînant une réduction du risque » visés par l’article L. 1611-3-1 II du CGCT. Aux termes de cette définition, ne peuvent être considérés comme des contrats entraînant une réduction du risque les contrats ou avenants dont les stipulations prévoyent : « 1° Que l’échéancier est allongé et l’amortissement est différé sans que le taux d’intérêt exigible à chaque échéance ajoutée soit un taux fixe ou un taux variable répondant à la condition fixée au 1° du II de l’article R. 1611-33 du Code général des collectivités territoriales ; ou 2° Que le taux d’intérêt exigible est plafonné au titre d’un nombre limité d’échéances sans que le montant exigible à toutes les échéances postérieures à la renégociation soit égal ou inférieur au montant exigible en vertu des stipulations initiales du contrat. »

20. En droit anglais. Le critère de la capacité des autorités locales a évolué au fil de la jurisprudence des tribunaux anglais, afin de devenir plus facilement appréhendable.

21. Dans un premier temps, il a été jugé, dans l’arrêt Hazell c/ Hammersmith and Fulham London Borough Council [11] , que les collectivités locales n’avaient pas la capacité de conclure des dérivés car cela excédait leurs pouvoirs. Par conséquent, les contrats financiers ont été jugés nuls. Pour en arriver à cette conclusion, la Cour d’appel a appliqué un test prenant en compte la finalité du contrat financier : soit le contrat est conclu aux fins de couverture et entre donc dans le champ de capacité desdites autorités, soit il est conclu à des fins spéculatives et alors il en sort.

22. Le critère qui avait été retenu était donc celui du but poursuivi par la personne dont la capacité est analysée. Or, un tel critère, identique au critère français, est difficile à mettre en oeuvre en pratique, car la limite entre objectif de couverture et objectif de spéculation est ténue. De surcroît, un tel critère crée un risque supplémentaire pour les banques contreparties puisqu’elles ne sont pas en mesure de déterminer assurément l’intention de leurs cocontractants au-delà des déclarations que celles-ci veulent bien leur faire. L’incertitude juridique est d’autant plus forte que le critère ne se fonde pas sur des éléments objectifs. En effet, un même contrat présentant les mêmes caractéristiques peut être conclu aussi bien par un spéculateur que par une entité à la recherche d’une couverture.

23. Dans un second temps, par l’arrêt Standard Chartered Bank c/ Ceylon Petroleum Corp [12] , la Cour d’appel a appliqué un test mieux inspiré. La capacité de l’entreprise publique à conclure les contrats financiers ne dépendait plus de la finalité mais de l’étendue de la capacité légalement attribuée. En l’espèce, l’entreprise était une entité commerciale détenue par l’État ayant pour objet de conclure des transactions internationales et internes. Conclure des contrats financiers était donc propre ou accessoire à la réalisation de son objet. Par conséquent, l’entreprise a été jugée comme n’ayant pas excédé sa capacité en entrant dans cette relation contractuelle.

Si les règles de capacité constituent une exception à l’autonomie de la volonté en imposant de se référer à la loi personnelle, une autre exception naît des situations purement internes.

24. Les situations purement internes, l’exception potentielle à l’autonomie de la volonté. Bien que les contrats soient soumis au droit anglais, les sociétés de transport invoquent l’article 3(3) de la Convention de Rome pour se prévaloir des dispositions portugaises relatives aux jeux de hasard d’une part et au changement anormal de circonstances d’autre part. L’article 3(3) prévoit :

« Le choix par les parties d’une loi étrangère, assorti ou non de celui d’un tribunal étranger, ne peut, lorsque tous les autres éléments de la situation sont localisés au moment de ce choix dans un seul pays, porter atteinte aux dispositions auxquelles la loi de ce pays ne permet pas de déroger par contrat, ci-après dénommées “dispositions impératives”. »

25. Le principe de l’autonomie de la volonté souffre en effet d’une exception face aux situations purement internes. Toutefois cette exception ne joue que pour les dispositions impératives.

26. Le succès de l’argument des défendeurs dépend de l’applicabilité de l’article 3(3) de la Convention de Rome. L’exception au principe de l’autonomie de la volonté suppose de réunir deux conditions : la première tient à la nature de la situation ; la seconde relève de la nature de la disposition à appliquer. Or la banque conteste tant le caractère purement interne de la situation que le caractère impératif des dispositions invoquées par les sociétés de transport.

27. Le caractère purement interne de la situation. Pour désactiver l’application de la loi choisie par les parties dans des situations purement internes au profit de dispositions dites impératives, tous les éléments de cette situation doivent être localisés dans un seul pays au moment du choix de la loi étrangère.

28. Or la banque a mis en avant plusieurs éléments de la situation en arguant de leur rattachement à un pays autre que le Portugal, dont le fait que, pour conclure les contrats de swap avec les sociétés de transport, l’implication de la filiale espagnole de la banque était nécessaire afin de couvrir le risque auquel elle s’est exposée en s’engageant dans la relation contractuelle avec les sociétés de transport. En effet, la banque a dû conclure avec la filiale espagnole des contrats adossés. De surcroît, ces contrats étaient soumis au droit anglais.

29. La Cour a alors identifié les éléments pertinents pour tester l’applicabilité de l’article 3(3) avant de vérifier s’ils se rattachaient à des pays autres que le Portugal. En l’espèce, la Cour a passé en revue la clause d’attribution de compétence en faveur des tribunaux anglais, l’utilisation de contrats cadres internationaux, la nécessité pratique d’une relation avec une banque hors du Portugal, la nature internationale du marché des swaps sur lequel les contrats ont été conclus et, le fait que les contrats adossés aient été conclus avec des banques hors du Portugal, et a conclu qu’ils constituent des éléments pertinents de la situation au moment du choix de la loi par les parties qui ne sont pas en lien exclusivement avec le Portugal. Ces contrats n’étaient donc pas des contrats purement internes. Par conséquent, l’article 3(3) de la Convention de Rome est inapplicable en l’espèce.

30. Le caractère impératif des dispositions. La Cour précise bien que cette question ne se pose pas en l’espèce, dans la mesure où la situation n’est pas purement interne. Cependant, comme les parties ont pleinement débattu de l’application de deux dispositions du droit portugais, la Cour donne son avis.

31. La Cour analyse d’abord la disposition relative aux jeux de hasard avant d’étudier la disposition relative au changement anormal de circonstances.

32. Inapplicabilité des dispositions relatives aux jeux et paris. En vertu de l’article 1245 du Code civil portugais, les jeux et paris ne sont pas des contrats valides et ne créent pas d’obligations civiles. Avant de vérifier si cette disposition est impérative, il importe de vérifier si elle est applicable aux swaps litigieux. Pour ce faire doit être posée la question de savoir si les contrats de swaps litigieux sont qualifiés de jeux ou paris. Selon l’expert en droit portugais mandaté par les sociétés de transport, l’article 1245 du Code civil portugais trouve à s’appliquer lorsque les contrats de swap sont exclusivement spéculatifs et ne remplissent pas une fonction de gestion du risque.

33. Cependant, la Cour retient que les swaps ne sont ni des jeux ni des paris et n’entrent donc pas dans le champ d’application de l’article 1245 du Code civil portugais, mais sont soumis au Code monétaire et financier portugais. La Cour précise qu’à supposer même que les swaps auraient eu une finalité spéculative, ils n’auraient pas constitué des jeux ou paris.

34. Sa décision repose sur deux arguments. D’une part, les produits dérivés sont réglementés en droit portugais par une loi spéciale ce qui les soustrait au régime de droit commun de l’article 1245 du Code civil portugais. D’autre part, en l’espèce, les contrats de swaps n’avaient pas un but spéculatif.

35. Défaut de caractère impératif des dispositions relatives au changement anormal de circonstances. La Cour définit une disposition impérative comme étant une disposition à laquelle les parties ne peuvent déroger par contrat. La banque ne soutient que la disposition relative au changement anormal de circonstances peut faire l’objet d’une renonciation par les parties. Partant, la banque conclut que cette disposition n’est donc pas impérative.

36. La Cour accueille l’argument de la banque. Les parties pouvant s’accorder pour déroger à la disposition relative au changement anormal de circonstances, celle-ci ne constitue donc pas une disposition impérative.

37. Toutefois, la Cour explore l’éventualité qu’une telle conclusion soit erronée. Elle considère, dans une telle hypothèse, qu’eu égard aux faits, les parties étaient en présence d’un changement anormal de circonstances. En effet, le fait que les taux aient été particulièrement bas pendant une période anormalement longue constitue bien un changement anormal de circonstances. Certes, la possibilité d’obtenir la résiliation sur ce fondement est ouverte en droit portugais. Mais, en l’espèce, les contrats de swap sont soumis au droit anglais, lequel ne prévoit pas une telle faculté.

38. Cette décision de la juridiction anglaise a le mérite de rappeler la primauté du principe de l’autonomie de la volonté en limitant les exceptions à celui-ci. En effet, le tribunal a appliqué de manière restrictive les exceptions prévues par la Convention de Rome. Ce nouveau test de la Financial List est concluant.

 

La chronique Droit bancaire et financier international est assurée par Georges Affaki, Juliette Morel-Maroger, Aline Tenenbaum et Jean Stoufflet.

 

1 https ://www.judiciary.gov.uk/court/financial-list/. 2 En droit français : article 3 du Code civil ; Civ 1re, 6 juin 1990, Bull. civ. I, n° 137. 3 Haugesund Kommune c/ Depfa ACS Bank [2010] EWCA Civ 579 at [27]. 4 Loi n° 82-213 du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions. 5 Loi n° 85-695 du 11 juillet 1985 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier. 6 Article 8 de la loi n° 85-695 : « Tous marchés à terme sur effets publics et autres, tous marchés à livrer sur denrées et marchandises sont réputés légaux. Nul ne peut, pour se soustraire aux obligations qui en résultent, se prévaloir de l’article 1965 du Code civil, lors même qu’ils se résoudraient par le paiement d’une simple différence. » 7 Circulaire interministérielle NOR/INT/B/92/00260/C. 8 Loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires. 9 Décret n° 2014-984 du 28 août 2014 relatif à l’encadrement des conditions d’emprunt des collectivités territoriales, de leurs groupements et des services départementaux d’incendie et de secours, JORF n° 0200 du 30 août 2014, page 14545. 10 Art. R. 1611-33.-I. : « Les taux d’intérêt variables des emprunts souscrits par les collectivités territoriales, leurs groupements et les services départementaux d’incendie et de secours mentionnés au 2° du I de l’article L. 1611-3-1 auprès d’établissements de crédit sont indexés ou varient en fonction d’un des indices suivants : 1° Un taux usuel du marché interbancaire de la zone euro, du marché monétaire de la zone euro ou des emprunts émis par un État membre de l’Union européenne dont la monnaie est l’euro ; 2° L’indice du niveau général des prix ou l’indice harmonisé des prix à la consommation de la zone euro, mentionnés à l’article D. 112-1 du code monétaire et financier ; 3° Un indice représentatif du prix d’un échange de taux entre des taux usuels de maturités différentes du marché interbancaire ou monétaire de la zone euro ; 4° Les taux d’intérêt des livrets d’épargne définis aux articles L. 221-1, L. 221-13 et L. 221-27 du Code monétaire et financier. II. La formule d’indexation des taux d’intérêt variables des emprunts souscrits par les collectivités territoriales, leurs groupements et les services départementaux d’incendie et de secours auprès d’établissements de crédit mentionnée au 3° du I de l’article L. 1611-3-1 garantit que le taux d’intérêt exigible est conforme à une au moins des caractéristiques énoncées ci-dessous : 1° Le taux d’intérêt se définit, à chaque échéance, soit comme un taux fixe, soit comme la somme d’un indice mentionné au I et d’une marge fixe exprimée en points de pourcentage ; 2° Le taux d’intérêt ne peut, durant la vie de l’emprunt, devenir supérieur au double de celui le plus bas constaté dans les trois premières années de la vie de l’emprunt. » 11 Hazell c/ Hammersmith and Fulham London Borough Council [1992] 2 A.C. 1. 12 Standard CHartered Bank c/ Ceylon Petroleum Corp [2012] EWCA Civ 1049, 27 juillet 2012.