1. Très attendue, cette décision de la Cour fédérale fera probablement l’objet d’un appel par les deux parties : l’État qui ne peut se permettre de laisser subsister ce précédent jugeant illégale son action prise parmi de nombreuses autres interventions rendues nécessaires par la crise financière de
2008
[1]
, et l’actionnaire principal d’AIG, Starr International, qui sort sans indemnisation aucune car jugé n’ayant pas souffert de préjudice.
2. Les faits. La chute d’AIG a fait l’objet de nombreuses études. Du plus grand conglomérat financier au monde, le groupe est passé au bord de la faillite après la chute de Lehman Brothers le fameux week-end des 13-14 septembre 2008. Lors de ce week-end mémorable qui a scellé le sort de Lehman, les dirigeants de la Federal Reserve Board, ceux de la Fed de New York et ceux du Trésor ont décidé de prendre le contrôle d’AIG pour éviter l’effondrement des marchés qui suivrait une faillite désormais certaine du
groupe
[2]
. Un accord fut alors convenu – dicté sous la menace plaidera l’actionnaire Starr – avec AIG aux termes duquel l’État accordera un prêt de 85 milliards de dollars à AIG à des termes drastiques : 12 % d’
intérêt
[3]
et surtout la prise de contrôle de 79,9 % du capital social d’AIG et la désignation de nouveaux dirigeants par la Réserve fédérale de New York. Et il ne s’agissait pas d’un nantissement de titres comme d’usage dans les prêts garantis ; il s’agissait d’un transfert fiduciaire des titres jusqu’à complet
remboursement
[4]
. C’était bien une nationalisation !
3. Une question ne manquera pas de surgir à la lecture du paragraphe précédent : le Trésor, soit, mais que vient faire la banque centrale des États-Unis et celle régionale de l’État de New York dans les difficultés financières d’une entreprise non bancaire comme AIG ? La question est légitime et, effectivement, jusqu’à 1932, la Fed ne pouvait prêter en dernier ressort qu’aux seules banques relevant du système qu’elle régule. Toutefois, après la crise de 1929, le Congrès a promulgué en 1932 un amendement au Federal Reserve Act où l’article 13(3) habilite désormais la Fed à octroyer des prêts à toute personne ou société dans les circonstances « inhabituelles et exigeantes » dans lesquelles l’emprunteur serait dans l’impossibilité d’obtenir des crédits de source privée, mais aurait néanmoins suffisamment d’actifs pour garantir le
prêt
[5]
. Toutes ces conditions étaient réunies dans le prêt en dernier ressort demandé par AIG.
4. Avant cette prise de contrôle par l’État, la société Starr International était le plus gros actionnaire d’AIG. Elle intenta immédiatement un recours contre l’action du gouvernement qu’elle caractérisa d’exaction sans indemnisation et réclama 40 milliards de dollars de dommages-intérêts. L’action qu’elle déposa était collective prétendant représenter les actionnaires d’AIG à la date de la prise de contrôle par le
gouvernement
[6]
.
5. La problématique juridique. La Réserve fédérale de New York avait-elle le pouvoir d’acquérir des actions de l’emprunteur à qui elle a prêté en tant que prêteur en dernier
ressort
[7]
? La nationalisation d’AIG sans indemnisation est-elle permise au titre du 5e amendement de la Constitution qui interdit les confiscations pour cause d’utilité publique sans indemnisation juste ? De la réponse à ces deux questions dépendront le principe et le quantum de l’indemnisation réclamée par Starr au nom des actionnaires d’AIG.
6. Dès la lecture des premières pages de la décision, il était clair que la Cour avait acquis la conviction pendant les 37 jours du procès que le gouvernement avait traité AIG d’une manière discriminatoire pendant sa nationalisation. D’autres institutions financières tout aussi importantes, comme Morgan Stanley, Goldman Sachs, et Bank of America, avaient été confrontées à la même période au même problème de liquidité qu’AIG. Pourtant, c’est AIG que le gouvernement stigmatisa comme la cause de la crise
financière
[8]
alors que, nota la Cour, AIG était moins responsable de la crise que d’autres
institutions
[9]
. Si AIG était partie à de nombreux credit default swaps qui se sont révélés de véritables bombes à retardement après l’effondrement de la bulle immobilière, d’autres institutions financières l’étaient également. Mais l’État n’exigea que d’AIG – et pour la première fois dans l’histoire de la réglementation fédérale du prêteur en dernier ressort – la prise de contrôle par le transfert de ses actions et le taux d’intérêt pénalisant. La Cour jugea que les justifications avancées par la Fed pour la prise de contrôle d’AIG, dont l’aléa
moral
[10]
, étaient « entièrement inappropriées ».
7. Mais surtout, et c’est l’apport principal de la décision, la Cour jugea que si la Réserve fédérale de New York avait le pouvoir d’agir comme prêteur en dernier ressort dans des circonstances exceptionnelles dans le cadre des pouvoirs étendus que lui octroie le Federal Reserve Act
[11]
, la loi ne lui donnait pas le pouvoir de prendre le contrôle de l’emprunteur en contrepartie de ce prêt et de le diriger comme si elle était le propriétaire de l’
entreprise
[12]
. En particulier, la Cour rejeta l’argument de la Fed que son action pouvait se revendiquer de l’article 13(3) du Federal Reserve Act qui donnait à la Fed « such incidental powers as shall be necessary to carry on the business of banking », car l’alinéa en question était limité par un codicille important : « within the limitations prescribed by this chapter ». La Fed ne pouvait ainsi bénéficier au titre de ses pouvoirs incidents d’un champ d’autorité plus large que les pouvoirs principaux qui lui sont délégués par le Congrès dans la loi. Imposer un intérêt, fût-il prohibitif, ou prendre une sûreté était tout autre que d’exiger la prise de contrôle de l’entreprise
emprunteuse
[13]
. Cette prise de contrôle ne pouvait être considérée seulement comme un pouvoir « incident » lié aux prêts en dernier
ressort
[14]
.
8. La Réserve fédérale de New York était consciente du risque d’accusation d’excès de pouvoir que pourrait entraîner son action, comme le démontrent les pièces débattues pendant le procès, mais elle avait parié sur son impunité en pensant sans doute que son action de sauvegarde du système financier ne saurait être
critiquée
[15]
; elle a perdu. Avec une nuance importante toutefois : si la Cour fédérale a accepté que l’action de la Fed excédait ses pouvoirs, elle a jugé qu’elle ne pouvait être caractérisée d’expropriation en violation du 5e amendement de la Constitution. En effet, celui-ci requiert nécessairement que l’expropriation par le gouvernement pour cause d’utilité publique, objet du recours pour violation de la constitution, soit le fruit d’une action légale dûment
autorisée
[16]
.
9. Pourtant, le gouvernement avait excipé de l’acceptation volontaire par le conseil d’administration d’AIG des termes du prêt en dernier
ressort
[17]
. Il s’agissait donc, plaida-t-il, d’un accord consensuel qui purgeait tout éventuel excès de pouvoir. Dubitative, la Cour conclut au déséquilibre évident entre le levier dont disposait le gouvernement et AIG acculée à la faillite : « le fait est que AIG était à la merci du
gouvernement
[18]
» mais également, et surtout, que l’on ne peut ratifier un acte illégal du gouvernement par le vote d’un conseil d’
administration
[19]
. Le gouvernement avait usurpé des pouvoirs dont il ne bénéficiait pas. Peu importe que la Fed de New York ait créé un trust à qui les titres d’AIG furent attribués et qui devait exercer le droit de vote, le bénéficiaire du trust étant le Trésor à qui les trustees (tous nommés par la Fed de New York et précédemment employés par la Fed) étaient redevables de leurs obligations fiduciaires, et non aux actionnaires de
AIG
[20]
. Et la Cour de rajouter, sans pitié, « c’est un cas classique de prévalence de la forme sur le
fond
[21]
» !
10. La quantification des dommages. En acquérant illégalement les actions d’AIG pour les revendre par la suite, le gouvernement a réalisé un profit considérable : 22,7 milliards de dollars. On aurait pu imaginer une demande de restitution pour enrichissement
illégitime
[22]
. Ce n’est pas ce que les actionnaires lésés ont demandé. Ils ont préféré demander le paiement par la Fed du prix des actions illégalement acquises sur la base du cours de Bourse le plus bas (à titre conservateur) entre le 22 septembre 2008, date de signature de l’accord de prêt entre le gouvernement et AIG, et les deux jours de cotation qui ont suivi. L’action avait effectivement bondi à l’annonce de la nationalisation de moins d’un dollar à 3,31 dollars. On demandait ainsi au gouvernement de payer un dédommagement sur la base d’un cours de Bourse revalorisé seulement grâce à la propre action de ce gouvernement – le prêt en dernier ressort de 85 milliards de dollars. La Cour n’était pas prête à accepter cet argument.
11. La Cour s’interrogea sur la perte économique qu’aurait subie la victime de l’exaction. Sur le fondement de la jurisprudence de la Cour Suprême, ce critère lui semblait plus pertinent que celui du profit généré par le
gouvernement
[23]
. Or, ceci amène nécessairement à déterminer la valeur des biens du demandeur si l’action reprochée au gouvernement n’avait pas eu lieu. La Cour observa pertinemment que, sans l’action en dernier ressort du gouvernement, AIG n’aurait eu de choix autre que de déposer son bilan. Les actionnaires auraient alors perdu 100 % de la valeur de leurs
actions
[24]
. L’avocat de la Fed n’avait d’ailleurs pas manqué de conclure sa plaidoirie en remarquant : « [i]f the Fed had wanted to harm AIG in some way, all it had to do was
nothing
[25]
». La logique est irréfutable.
12. Où se trouve donc le préjudice des
actionnaires
[26]
? Si le gouvernement n’avait pas entrepris de renflouer les caisses d’AIG, la faillite était inéluctable et la valeur des actions réduite à zéro. Il n’y a donc aucun préjudice souffert du fait de l’action gouvernementale qui justifierait l’octroi de dommages-intérêts. Si l’action des demandeurs prévaut donc quant à la responsabilité, elle échoue au niveau de l’indemnisation réclamée.
13. Deuxième échec. Ce revers pour l’actionnaire principal d’AIG n’est pas le premier. Un an auparavant, il avait tenté d’obtenir un dédommagement pour ses prétendues pertes en plaidant devant les tribunaux fédéraux que la Fed de New York avait violé ses devoirs fiduciaires envers AIG en mettant en place son plan de sauvetage dans des termes qui ont plus profité au Trésor qu’à AIG. Le 29 janvier 2014, la Cour d’appel fédérale du 2nd Circuit avait rejeté la plainte en termes plutôt
sommaires
[27]
. Elle nota d’abord que le prétendu devoir fiduciaire trouvait sa source dans le droit de l’État du Delaware, siège social d’AIG. Il n’avait ainsi pas vocation à s’appliquer à une institution fédérale comme la Fed laquelle ne saurait voir sa mission de stabilisation de l’économie nationale compromise par l’application de la loi d’État sur l’obligation fiduciaire. Là s’arrêta la Cour d’appel, laissant à la US Court of Federal Claims la décision sur l’excès de pouvoir de la Fed et sur le débat sur sa constitutionalité.
14. Épilogue. Aujourd’hui, et grâce à l’intervention de la Fed de New York augmentée dans son montant et prorogée dans son
délai
[28]
, AIG est sauvée de la faillite, rendue au secteur privé par la vente des actions détenues par le gouvernement cinq ans après la nationalisation, et ses actions se négocient comme auparavant à la Bourse de New York à plus de 60 dollars à la date de mise de cette chronique sous presse.
15. Un obiter pour l’avenir. Par un obiter dictum que les tribunaux anglo-américains utilisent parfois pour manifester leur humeur au-delà du dispositif de la décision, la Cour fédérale conclut son jugement en exprimant sa perplexité quant au résultat : en échappant à toute indemnisation, le gouvernement peut continuer à sauver des banques par des prêts en dernier ressort en imposant ses termes drastiques comme bon lui semble, y compris en excédant les pouvoirs qui lui sont octroyés par l’article 13(3) du Federal Reserve Act. Il agira ainsi en toute impunité sachant qu’il n’aura pas à réparer les conséquences. Philosophe, la Cour décida de laisser la réponse à cette question « for another
day
[29]
».
16. En conclusion, la décision Starr c/ US laissera perplexe plus d’un : un défendeur reconnu responsable suite à son action illégale mais non passible de condamnation à indemniser les actionnaires plaignants. Cette décision fera-t-elle jurisprudence ? On pense bien sûr à l’autre grand procès actuellement pendant devant les tribunaux fédéraux pour le sauvetage financier de Fannie Mae et de Freddie Mac. Au plus fort de la crise financière de 2008, avec l’assèchement de la liquidité sur les marchés financiers, le rejet soudain des subprime et des mortgage-backed securities qui y sont liés comme collatéral et la chute de Bear Sterns, de Lehman Brothers et de AIG, le gouvernement fédéral a identifié un risque systémique similaire pour ces deux géants financiers des garanties de prêts immobiliers. Bénéficiant d’un soutien gouvernemental, ces deux entités vendaient des titres représentant leurs prêts à des investisseurs souverains et des fonds d’investissement. À des termes encore plus onéreux que ceux imposés à AIG, le gouvernement fédéral a alors pris une part de leur capital de près de 200 milliards de dollars contre l’engagement de lui rétrocéder la totalité des profits qu’ils feraient à l’avenir. Or, tant Fannie Mae que Freddie Mac se sont révélées être d’excellents investissements puisqu’ils ont généré jusqu’à fin juin 2015 230,8 milliards de dollars qui furent entièrement alloués au gouvernement. Il ne s’agit pas là d’un remboursement du prêt, fût-il avec intérêt, mais bien de distribution du profit réalisé au seul actionnaire, l’État. Les fonds financiers porteurs des titres de dette émis par Fannie Mae et Freddie Mac ont exprimé leur désaccord en intentant une action en spoliation contre le gouvernement. Si le fondement ne peut être le Federal Reserve Act, car la Fed n’était pas l’instrument du sauvetage, la logique d’excès de pouvoir et de confiscation sans indemnisation est la même que celle qui sous-tend l’action du fonds Starr dans l’affaire AIG. Reste à savoir si le raisonnement du juge Wheeler dans AIG convaincra ses homologues dans Fannie Mae et Freddie Mac.
La chronique Droit bancaire et financier international est assurée par Georges Affaki, Juliette Morel-Maroger, Aline Tenenbaum et Jean Stoufflet.
1
Les lecteurs intéressés penseront immédiatement aux autres procès actuellement pendants contre le gouvernement fédéral suite au sauvetage financier de Fannie Mae et Freddie Mac, des fonds publics de garantie de prêts immobiliers, ayant bénéficié de prise de participation par l’État à des termes particulièrement drastiques.
2
« The Federal Reserve made its decision to lend based on a judgment that a failure of AIG would cause dramatically negative consequences for the financial system and the economy, consequences worse than what occurred in the aftermath of the failure of Lehman Brothers » : témoignage du directeur juridique de la Fed de NY au procès (Décision, p. 19).
3
Les prêts similaires accordés par l’État à Citibank et à Morgan Stanley le furent à 3,25 et à 3,5 % respectivement. Les 12 % n’étaient pas le seul intérêt imposé à AIG ; l’accord avec l’État prévoyait également 2 % de commission à la signature, 8 % de commission sur la partie non tirée du crédit et 2,5 % de commission trimestrielle d’engagement.
4
Au début des négociations, les parties avaient envisagé de recourir à des warrants qui donneraient au détenteur le droit irrévocable d’acheter des actions pendant une période déterminée selon des termes convenus. Cependant, jusqu’à leur exercice, les warrants ne sont pas supposés donner un droit de vote à leur détenteur. Ceci était rédhibitoire pour la Fed qui entendait assumer une direction effective de AIG. Des actions privilégiées à droit de vote furent finalement préférées (Décision, p. 25). Elles avaient également l’avantage d’empêcher un vote en assemblée générale consistant pour les actionnaires de reprendre le contrôle de la société en démettant de ses fonctions la nouvelle direction nommée par la Fed.
5
Emergency Relief and Construction Act of 1932, Pub. L. No. 72-302 § 210, 47 Stat. 709, 715.
6
En réalité, Starr International déposa deux class actions. Nous nous limiterons dans cette étude à la première, concernant l’action illégale du gouvernement fédérale de prise de contrôle d’AIG. La Cour fédérale certifia les deux class actions dans sa décision Starr Int’l Co. v. United States, 109 Fed. Cl. 628 (2013).
7
Au titre de section 13(3) du Federal Reserve Act, 12 U.S.C. § 343 (2006).
8
Le Secrétaire d’État au Trésor, Hank Paulson est cité dans le transcript de l’audience comme ayant stigmatisé AIG comme la principale cause de la crise financière de 2008 (jugement, p. 6).
9
Ibid. (italiques dans la Décision). Également p. 41 de la Décision (« During the financial crisis, many financial institutions engaged in much riskier and more culpable conduct than AIG, but received much more favorable loan treatment from the Government »).
10
Il s’agit de l’argument bien connu que la disponibilité des prêts de bail-out auprès de la Réserve fédérale risquerait d’amener des banques à prendre des risques inconsidérés sachant que la banque centrale sera là pour les sauver. Le traitement pénalisant infligé par la Fed aurait donc pour but de décourager ce type de comportement (témoignages des anciens présidents Tim Geithner et Ben Bernanke, Décision, p. 7, note 4).
11
Section 13(3) of the Federal Reserve Act12 U.S.C. § 343 (2006).
12
Fed. Res. Bank of Richmond v. Malloy, 264 U.S. 160, 167 (1924) (« [A]uthority to do a specific thing carries with it by implication the power to do whatever is necessary to effectuate the thing authorized – not to do another and separate thing, since that would be, not to carry the authority granted into effect, but to add an authority beyond the terms of the grant ») ; First Nat’l Bank in St. Louis v. Missouri, 263 U.S. 640, 659 (1924) (« Certainly, an incidental power can avail neither to create powers which, expressly or by reasonable implication, are withheld nor to enlarge powers given ; but only to carry into effect those which are granted ») ; Suwannee S.S. Co. v. United States, 150 Ct. Cl. 331, 336, 279 F.2d 874, 876 (1960) (« No statute should be read as subjecting citizens to the uncontrolled caprice of officials »), cités dans le jugement, p. 7.
13
On peut d’autant plus comprendre cet argument que la Fed n’a pas restitué le collatéral après le remboursement de son prêt, mais a vendu les actions sur le marché financier avec un profit considérable : USD 22.7 milliards. Ceci serait bien sûr proscrit en matière de sûreté réelle.
14
Décision, p. 58, et la jurisprudence de la Cour Suprême citée.
15
Voir notamment un mail des avocats de la NY Fed daté du 17 september 2008 envoyé pendant la prise de contrôle d’AIG : « the [government] is on thin ice and they know it. But who’s going to challenge them on this ground ? » (pièce référencée PTX 3283, jugement p. 8).
16
Une action ne peut à la fois porter sur un excès de pouvoir et être prétendument une expropriation (basée sur un excès de pouvoir), voir Alves v. United States, 133 F.3d 1454, 1456-58 (Fed. Cir. 1998) (Taking must be based on authorized government action) ; Figueroa v. United States, 57 Fed. Cl. 488, 496 (2003) (If the government action complained of is unauthorized, « plaintiff’s takings claim would fail on that basis ») ; Short v. United States, 50 F.3d 994, 1000 (Fed. Cir. 1995) (références citées dans la décision, p. 8).
17
Seul le conseil d’administration d’AIG avait voté le prêt offert par la Fed ; il n’y a pas eu de vote des actionnaires. Voir note 4 supra.
18
Fascinant attendu (Décision, p. 8).
19
Décision, p. 61.
20
Décision, p. 29. L’idée était essentiellement d’éviter les conflits d’intérêts liés à la fusion de la personne du créancier et du propriétaire de l’emprunteur dans la même personne, la Fed.
21
Décision, p. 62.
22
Casa de Cambio Comdiv S.A. de C.V. v. United States, 48 Fed. Cl. 137, 145 (2000), aff’d, 291 F.3d 1356 (Fed. Cir. 2002) ; Bowman v. United States, 35 Fed. Cl. 397, 401 (1996) (« Were an illegal exaction to be found, Plaintiff could receive the value of his forfeited property »).
23
Brown v. Legal Found. of Wash., 538 U.S. 216, 235-36 (2003) (The « “just compensation” required by the Fifth Amendment is measured by the property owner’s loss rather than the [G] overnment’s gain ») ; Kimball Laundry Co. v. United States, 338 U.S. 1, 5 (1949) (« Because gain to the taker […] may be wholly unrelated to the deprivation imposed upon the owner, it must also be rejected as a measure of public obligation to requite for that deprivation ») ; United States v. Miller, 317 U.S. 369, 375 (1943) (« Since the owner is to receive no more than indemnity for his loss, his award cannot be enhanced by any gain to the taker ») ; Boston Chamber of Commerce v. Boston, 217 U.S. 189, 195 (1910) (Holmes, J.) (« And the question is, What has the owner lost ? not, What has the taker gained ? ») (références citées dans la Décision, p. 65).
24
S’agissant d’un conglomérat composé essentiellement de sociétés d’assurance, il est très probable que les autorités gouvernementales auraient immédiatement saisi les actifs d’AIG pour protéger les assurés (Décision, p. 10). Après le paiement des créanciers privilégiés, les actionnaires n’auront probablement plus d’actifs à réaliser.
25
Dintzer, Closing Arg., Tr. 151.
26
Le droit fédéral sur ce point, à l’instar du droit français, exige la preuve du préjudice et du lien de causalité, cf. « [P]roving economic loss requires a plaintiff to show what use or value its property would have but for the government action » A&D Auto Sales, Inc. v. United States, 748 F.3d 1142, 1157 (Fed. Cir. 2014).
27
Starr International Company Inc v. Federal Reserve Bank of New York, 742 F 3d 37 (2nd Circuit 2014).
28
100 milliards de dollars supplémentaires ont dû être accordés contre l’émission de titres préférentiels et la durée des prêts a été prorogée de deux ans initialement prévus à cinq (Décision, p. 49).
29
Décision, p. 10.
