1. La jurisprudence britannique relative aux crédits documentaires est abondante. Reflet de l’usage soutenu du droit anglais dans le commerce international, elle a souvent été l’instigatrice de changements dans la codification des usages en cette matière 1. Toutefois, contrairement à la jurisprudence française sur la même question, elle est rarement rendue par la Cour suprême 2.
Lorsqu’il s’agit d’un arrêt remarquablement raisonné, rendu à la majorité de 3:2 des Lords avec une puissante dissension des minoritaires, et désavouant un précédent de droit monétaire international établi depuis presque un demi-siècle, l’arrêt Taurus mérite les colonnes de cette Chronique. Les enseignements à tirer dépassent largement le crédit documentaire objet du litige.
2. Les faits. Un différend lié à l’exécution d’un contrat de vente de pétrole brut a amené le négociant suisse Taurus à intenter une action en arbitrage contre la société d’Etat irakienne de pétrole SOMO. En 2013, l’arbitre unique a rendu sa sentence ordonnant à SOMO de payer 8,7 millions de dollars à Taurus. SOMO ayant refusé d’exécuter la sentence, Taurus a demandé en référé aux tribunaux anglais la saisie du prix de vente de pétrole dû par Shell à SOMO. Ce prix devant être payé par crédit documentaire émis par la succursale à Londres du Crédit Agricole CIB, Taurus a demandé la saisie de la créance de SOMO au titre du crédit.
3. Le crédit documentaire objet du litige était inhabituel, car émis dans le cadre du programme onusien Pétrole contre nourriture. Établi en 1995 par la Résolution du Conseil de sécurité n° 986, il a permis jusqu’à son abrogation par la Résolution n° 1958 en 2010 l’échange de 53 milliards de dollars de pétrole irakien contre des biens humanitaires. Toutefois, pour bénéficier du programme, les échanges devaient obéir à des règles strictes. En particulier, les crédits documentaires d’achat de pétrole irakien devaient comporter l’engagement de la banque émettrice de payer sur le compte de la Banque centrale d’Irak dédié aux recettes d’exportation de pétrole et tenu auprès de la Réserve fédérale à New York.
4. En l’espèce, le crédit documentaire avait été émis sur ordre de Shell au profit de SOMO, payable par paiement différé à 30 jours de la date du connaissement, à la présentation des documents requis à la Banque centrale d’Irak. Emis par le Crédit Agricole à Londres, et adressé à la Banque centrale avec la demande de le notifier à SOMO et d’y ajouter sa confirmation, le crédit stipulait :
« [A] Provided all terms and conditions of this letter of credit are complied with, proceeds of this letter of credit will be irrevocably paid in to your account with Federal Reserve Bank New York, with reference to “Iraq Oil Proceeds Account”. […]
[B] We hereby engage with the beneficiary and Central Bank of Iraq that documents drawn under and in compliance with the terms of this credit will be duly honoured upon presentation as specified to credit CBI A/c with Federal Reserve Bank New York. […]
Special Instructions to Central Bank of Iraq :Upon receipt of your authenticated telex/SWIFT confirming that you have taken up documents in strict conformity with credit terms and conditions and couriered them to us, we undertake to effect payment at maturity as per your instructions, provided that such telex/SWIFT is received at least 1 New York/London banking day prior to due date. Otherwise, payment will be made 1 New York/London banking day later. »
5. Deux points sont à noter. D’abord, la Banque centrale n’a jamais confirmé le crédit ; elle s’est limitée à le notifier à SOMO. Ensuite, le crédit documentaire était régi par les Règles et usances uniformes de la CCI n° 600 3.
6. La procédure. La défense de SOMO à l’encontre de la saisie demandée par Taurus consistait essentiellement en deux points. D’abord, l’incompétence territoriale des tribunaux anglais, s’agissant de créances payables sur le compte de la Banque centrale à New York. Ensuite, l’immunité souveraine des créances dès lors que le bénéficiaire de l’engagement émis par la banque émettrice est la Banque centrale. De son côté, Taurus soutenait que seul SOMO, le vendeur, est le bénéficiaire du crédit documentaire, et que la Banque centrale n’est qu’un domiciliataire du paiement dû au titre du crédit, sans aucun droit réel sur la créance issue du crédit.
7. En première instance, le juge décida que le lieu de situation des créances est à Londres, mais qu’elles bénéficiaient de l’immunité souveraine interdisant d’ordonner une saisie 4. La cour d’appel confirma en partie le jugement 5. Elle interpréta le crédit comme comportant deux obligations séparées. La première consiste en une dette due par le Crédit Agricole à SOMO de payer le montant du crédit sur le compte de la Banque centrale à New York, et susceptible d’exécution en nature. La seconde, accessoire et donc dépendante de la première, consiste en une dette due par le Crédit Agricole conjointement à SOMO et à la Banque centrale d’effectuer le paiement de la première obligation sur le compte de la Banque centrale à New York et qui se résout simplement en dommages intérêts. Une seule obligation, la première, est donc susceptible de devenir l’objet de droits réels ; SOMO en est le seul créancier. La Banque centrale est réduite à un récipiendaire du paiement lorsque le droit y afférant viendrait à naître au profit de SOMO. Elle ne peut donc réclamer que l’indemnisation du préjudice qu’elle viendrait à subir si le paiement était effectué selon un circuit différent, sans pouvoir en exiger la répétition.
Un pourvoi fut formé devant la Cour suprême.
8. Par une majorité de trois des cinq Lords, rédigé par Lord Clarke, la Cour suprême rendit son arrêt confirmant que la Banque centrale ne pouvait prétendre à un droit réel sur la créance du crédit documentaire. Le seul bénéficiaire étant SOMO, le vendeur du pétrole. SOMO étant également le débiteur de la sentence arbitrale rendue au bénéfice de Taurus, sa créance au titre du crédit était saisissable en satisfaction de la sentence. De fait, cette conclusion disposait de la question de l’immunité souveraine de la Banque centrale, également plaidée comme obstacle à la saisie.
9. À cette majorité s’opposa l’avis dissident rédigé par la plume acerbe de Lord Mance. Visant les conditions spéciales A et B rédigées expressément dans le crédit documentaire, il conclut à l’existence d’un accord tripartite entre le Crédit Agricole, SOMO et la Banque centrale consistant à payer le crédit à la Banque centrale, et non à SOMO. Si SOMO peut indéniablement réclamer l’exécution en nature, ou par équivalent, de l’obligation du Crédit Agricole, le droit au paiement est l’apanage exclusif de la Banque centrale par l’accord des parties tel qu’exprimé dans le crédit. Etant titulaire du droit réel sur la créance, la Banque centrale peut en réclamer l’exécution en nature, et non seulement par dommages-intérêts comme l’avait jugé la cour d’appel avec l’approbation de la majorité de la Cour suprême 6.
Dès lors, le paiement au créancier saisissant ne peut en aucune manière libérer le Crédit Agricole de sa dette due à la Banque centrale au titre du crédit documentaire, ce qui est contraire à la règle édictée dans l’arrêt Eram Shipping 7.
10. L’on adhère plus facilement à l’interprétation prônée par Lord Mance qui privilégie l’unicité de l’opération de crédit documentaire à la place de celle, duale et inattendue, d’engagement de paiement accessoire à une dette de paiement principale. L’accord tripartite donnant lieu à un engagement de paiement direct identifié par Lord Mance en l’espèce est bien connu du commerce international.
Il est à la base de tous les crédits acheteurs et d’un grand nombre de garanties bancaires émises sur ordre de filiales sur instructions de, et avec recours sur, leur maison mère 8.
11. Cependant, pour intéressants qu’ils soient, les points précédents sont liés aux faits particuliers de l’espèce et difficilement transposables. L’apport principal de l’arrêt Taurus de la Cour suprême se situe dans la définition d’un nouveau principe applicable au lieu de situation des créances, renversant ainsi un précédent établi depuis presque un demi-siècle.
12. La localisation des biens incorporels. Si la situation des biens corporels ne pose pas de difficulté particulière pour son identification vu le lien matériel entre le bien et sa situation, la transposition du principe aux biens incorporels peut s’avérer plus problématique. La situation du compte de banque en est témoin. Ainsi, au bout d’une décennie de travaux sur les sûretés mobilières, la CNUDCI n’a pas réussi dans sa loi-type sur les sûretés mobilières à départager l’approche européenne rattachant la situation du compte de banque à celle de la succursale où il est tenu, ou réputé tenu dans le cas d’une banque en ligne, et l’approche américaine qui le rattache à la convention de compte ou à un autre droit choisi par les parties, laissant ainsi aux parties le soin de le déterminer au titre de l’autonomie de la volonté 9.
Le choix de la Convention d’UNIDROIT sur les règles matérielles relatives aux titres intermédiés de rattacher la situation du compte de titres à celle de la convention de compte conclue avec l’intermédiaire pertinent qui est régie par l’autonomie de la volonté a empêché jusqu’à ce jour la ratification de la Convention par l’Union européenne.
L’enjeu de ce rattachement est la détermination des droits réels sur les biens incorporels : opposabilité aux tiers, rang des titulaires de droits réels concurrents sur le même bien, conflit entre le créancier saisissant chirographaire et le titulaire d’un droit réel sur le bien saisi, traitement des droits réels sur le bien incorporel inclus dans la procédure collective du propriétaire, etc.
13. L’arrêt House of Lords Eram Shipping illustre le droit anglais sur cette question 10. Pragmatique, la Cour refusa de donner un effet extraterritorial à une saisie qui lui était demandée, car il s’agissait de s’assurer que le paiement par le tiers saisi (en l’occurrence, la banque dépositaire) entre les mains du saisissant aura un effet libératoire pour ce tiers en tant que débiteur de l’obligation de paiement de la créance saisie. Or, cet effet ne saurait être assuré si le lieu de paiement de la créance se situe en dehors de la juridiction territoriale de la Cour ordonnant sa saisie. En toute logique, ceci a conduit la Cour à identifier le lieu de situation de la dette au domicile du débiteur qui, dans un système juridique qui retient le caractère quérable de la dette, s’imposait tout naturellement.
La succursale de la banque saisie débitrice de l’obligation de restitution du dépôt bancaire étant située à Hong Kong, la Cour refusa d’étendre le champ territorial de la saisie qui lui était demandée.
14. Dans l’affaire Taurus, le débiteur de la créance saisie étant la succursale du Crédit Agricole à Londres, et les Règles et usances de la CCI applicables au crédit reconnaissant l’autonomie de la succursale de la banque à l’étranger 11, la Cour conclut logiquement que le lieu de situation de la créance issue du crédit est en Angleterre.
15. Seulement conclure ainsi par l’application du principe général de localisation des créances c’est faire fi d’une lex specialis établie par la cour d’appel britannique il y a près d’un demi-siècle. Dans l’arrêt Power Curber 12, la Cour avait identifié pour le cas spécifique des créances issues des crédits documentaires un rattachement spécial, à savoir le lieu de paiement de la créance, et non le domicile du débiteur comme l’arrêt Eram Shipping avait décidé. L’arrêt était sans doute motivé par le désir de la Cour de sauver la créance du bénéficiaire du crédit documentaire qui, si elle avait été située au domicile du débiteur National Bank of Kuwait, n’aurait pas pu être payée suite à une injonction prononcée par un tribunal koweitien. En la situant en Caroline du Nord où la banque n’avait pas de succursale, qui correspond au
lieu de présentation des documents au titre d’un crédit documentaire stipulé payable à vue sur présentation des documents, la Cour a pu décider que l’injonction n’était pas opposable au bénéficiaire, et contraindre la banque de payer 13. Bien que rarement cité, l’arrêt Power Curber semble avoir été considéré depuis comme le précédent à suivre 14. En tout cas, il a contraint la majorité de la cour d’appel dans l’arrêt Taurus à désavouer non sans hésitation le juge de première instance qui avait rattaché la créance du crédit documentaire au domicile de la banque émettrice à Londres, et de conclure que la créance du crédit documentaire est située à New York, lieu du paiement. Partant, elle refusa de prononcer une saisie qui ne libérerait pas le débiteur en application du précédent dans Eram Shipping 15.
16. L’intérêt de l’arrêt Taurus tient précisément au fait que la Cour suprême, à l’unanimité de ses cinq membres sur ce point, abrogea le précédent Power Curber le déclarant non convainquant, et décidant de rattacher la créance du crédit documentaire selon le principe énoncé dans l’arrêt Eram Shipping au domicile du débiteur. Et Lord Clarke de décider :
« None of the references persuades me to alter my conclusion that Power Curber was wrong in principle and should not be followed. As stated above, I would hold that the lex situs of the letters of credit in this case was England. »
17. Le vendeur irakien risquait-il de faire les frais de ce renversement de jurisprudence ? Pas selon Lord Clarke qui, au terme d’un raisonnement aussi implacable que péremptoire, exclut toute surprise pour SOMO. Le négoce de pétrole, nota-t-il, est financé principalement par crédits documentaires qui sont émis dans leur majorité par des banques internationales disposant de succursales à Londres et sont régis par le droit anglais. SOMO devrait ainsi prévoir qu’une majorité des crédits documentaires émis en paiement de ses ventes de pétrole offre un lien de rattachement avec l’Angleterre. Le besoin d’assurer l’exécution des jugements et des sentences qui sous-tend l’efficacité du commerce international aurait dû amener SOMO à prévoir le risque d’être attraite devant les tribunaux anglais en exécution de la sentence rendue à son encontre. Et le juge de conclure qu’il serait incompatible d’accorder l’exequatur à la sentence lui conférant l’autorité d’un jugement anglais pour refuser ensuite de la satisfaire par l’octroi d’une saisie au motif que la créance ne se rattache pas à l’Angleterre 16.
18. En vérité, l’on peine à adhérer au raisonnement du magistrat tant il contient d’approximations, de pétitions de principe et de non sequitur. Néanmoins, il nous est paru utile de le reproduire pour illustrer l’état d’esprit du juge anglais présumant la préférence supposée de sa juridiction lorsqu’il s’agit d’échanges commerciaux, fût-elle non exprimée par les parties.
19. De la localisation des créances en droit français.
Dans l’ancien droit, on cherchait à situer la créance géographiquement, au domicile du débiteur ou celui du créancier, et parfois de manière distributive selon que l’on considérait l’aspect passif de dette ou actif de créance. Ainsi, si dans leurs recueils des coutumes, Froland, Bouhier et Boullenois reprenaient l’avis des auteurs italiens prévalant au XVIIe siècle situant la créance au domicile du créancier dont elle fait partie du patrimoine : nomina ossibus creditoris inherent, Guy Coquille se distinguait en la situant au domicile du débiteur. De Vareilles-Sommières, qui se rallie à ce dernier, exprime les raisons, dans sa magistrale Synthèse du droit international privé, dans les termes suivants : « Or, l’objet extérieur sur lequel porte le droit de créance, c’est la personne même du débiteur : c’est elle qui est affectée, grevée d’une charge ; c’est d’elle que doit provenir tout ce que le créancier attend 17. » La doctrine de droit international privé s’inscrit dès le début du XXe siècle dans cette mouvance 18. Le débat était surtout dominé alors par les aspects fiscaux des successions.
20. Niboyet semble le premier à s’affranchir des statuts et à voir une nature propre à la créance qui éclipserait l’analogie avec les biens corporels. La créance n’a plus besoin d’attache physique avec un territoire ; elle existerait par la loi de sa source, un critère de rattachement abstrait 19. Le principe est aujourd’hui acquis en jurisprudence et en doctrine : la créance est soumise à la loi de sa source 20.
21. Dans le cas étudié dans cette chronique, la source de la créance objet de la saisie est le crédit documentaire.
Appliquant l’article 4 du Règlement Rome I 21 à défaut de choix de loi exprès ou implicite dans le crédit, la présomption de rattachement à la loi du pays dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a sa résidence habituelle conduit à l’application de la loi anglaise, s’agissant du lieu de situation de la succursale de la banque émettrice 22. Le nouveau précédent érigé en droit anglais par l’arrêt Taurus doit donc être approuvé comme conforme au droit européen. Il exprime également la position de la jurisprudence française.
22. Les termes de l’arrêt de la Cour de Versailles dans l’affaire Egyptair illustrent bien cette position. Dans une affaire où les documents requis dans le crédit documentaire devaient être présentés au siège de l’UBAF à Neuilly et payés en dollars à partir du compte de l’UBAF au Crédit Lyonnais à New York, la Cour décida :
« Le lieu du paiement peut être soumis à de nombreux aléas qui n’impliquent pas une quelconque intention des parties de voir appliquer la loi du lieu du paiement, l’usage s’étant instauré de fixer le lieu du paiement en fonction de la monnaie qui doit être utilisée pour le règlement du crédit […] la prestation caractéristique dans le cadre d’un crédit documentaire ne consiste pas dans l’exécution matérielle du paiement, mais dans la prestation du banquier tenu au paiement, qui au vu de la présentation des documents et de leur examen, accepte le règlement ou le cas échéant, si une fraude est alléguée le refuse 23. »
23. Aspects pratiques du nouveau droit anglais exprimé par la jurisprudence Taurus. Sauf coup de théâtre inattendu par suite du Brexit, l’on s’attend à ce que le Parlement britannique promulgue, au terme de la période de transition, des lois nationales qui reflètent en ce qui concerne les règles de conflit les directives et règlements européens. L’application en droit anglais du critère général de rattachement des créances au domicile du débiteur affirmé par l’arrêt Taurus, sans exception pour les créances nées du crédit documentaire naguère édictée par l’arrêt Power Curber, a le mérite d’aligner la jurisprudence anglaise sur les normes européennes de conflit de lois et l’application qu’en fait la jurisprudence française.
Il serait regrettable que l’ancienne règle de rattachement de common law en faveur du lieu de paiement revienne suite au Brexit.
24. Toutefois, si le lieu de situation de la banque responsable de la réalisation du crédit documentaire est aujourd’hui le point d’ancrage essentiel de la créance du bénéficiaire qui en découle, le lieu du paiement reste pertinent dans la mesure où il correspond à celui où la monnaie de paiement a cours. À ce titre, les lois impératives qui sont susceptibles d’être édictées au titre de lois de police dans cette juridiction, au titre de la réglementation des changes, des aléas qui pourraient frapper la monnaie de paiement ou des embargos, s’imposeront nonobstant tout rattachement conventionnel à une autre juridiction.
25. Le résultat pratique de la nouvelle jurisprudence Taurus est que les parties au crédit documentaire régi par le droit anglais doivent s’assurer de la conformité de leur opération non seulement au titre du seul droit du lieu du paiement (à supposer qu’il correspondît à celui de la monnaie de paiement) comme du temps du précédent Power Curber, mais également au titre du droit de la situation de la succursale de banque chargée de réaliser le crédit. Plutôt que de déplorer un revirement coûteux, choisissons d’y voir une précaution élémentaire dans les opérations monétaires internationales.
