1. Le droit financier européen repose largement sur le mécanisme du passeport européen. Ce passeport, clé d’entrée pour mener des activités financières transfrontières sur le territoire des États membres, est aujourd’hui l’objet de questionnements aussi bien sur le principe même du passeport que sur les modalités de coordination des autorités de l’État d’origine et de l’État d’accueil. Ces interrogations sont notamment suscitées d’abord par le Brexit et ensuite dans le cadre de la mise en place de l’Union des marchés de capitaux.
2. En premier lieu, les autorités françaises oeuvrent fortement à l’attractivité de la Place de Paris dans le cadre du Brexit : cette action des autorités françaises découle notamment de la question des modalités d’exercice dans l’Union européenne des entreprises établies au Royaume- Uni. Plusieurs initiatives récentes traduisent concrètement cette détermination française.
L’AMF a lancé en février 2016 avec l’Association française de gestion financière le programme FROG (French routes and opportunities
garden
[1]
) pour accroître la visibilité et la distribution des fonds d’investissement français à l’étranger. Le premier rapport publié dans le cadre de ce programme le 27 octobre 2016 affiche nettement l’ambition française : « apporter aux acteurs français ou étrangers, faisant le choix de domicilier leurs fonds d’investissement en France, les meilleures conditions de développement à l’
international
[2]
». Il s’inscrit expressément dans le cadre du Brexit pour proposer un cadre attractif et adapté aux relocalisations totales ou partielles des acteurs actuellement établis Outre Manche et qui souhaiteraient continuer à bénéficier du passeport européen.
Dans le prolongement de cette action, l’AMF et l’ACPR ont proposé une adaptation du cadre réglementaire en vue du prochain
Brexit
[3]
. Le 28 septembre dernier, les deux autorités de contrôle françaises ont publié un communiqué commun sur la situation des opérateurs établis au Royaume-Uni et qui exercent aujourd’hui dans d’autres États membres certaines de leurs activités, soit en libre établissement soit en libre prestation de services, sous couvert du passeport européen.
Certains des établissements susvisés pourraient souhaiter reprendre en France des activités existantes en créant directement des établissements supervisés par l’ACPR. Ces établissements, une fois agréés en France, pourraient alors bénéficier du passeport européen en tant qu’intermédiaire agréé par une autorité d’un État membre. Dès lors qu’il s’agit de reprise d’activités existantes déjà supervisées dans le pays d’origine, les autorités de contrôle françaises proposent une procédure d’agrément accélérée et simplifiée se fondant sur les documents en anglais déjà disponibles.
3. Le système du passeport européen se trouve ainsi au coeur des préoccupations des autorités de contrôle des États
membres
[4]
. Selon un mécanisme désormais éprouvé, le passeport, délivré par l’autorité de l’État membre dit d’origine et valable dans tous les autres États membres dit d’accueil, sans condition supplémentaire imposée pour l’exercice de l’activité concernée, constitue l’un des piliers du développement des activités transcommunautaires dans des domaines financiers et bancaires variés. Certains exemples peuvent être cités. L’article 31 de la directive
MiFID 1
[5]
(et demain les articles 34 et suiv. de la directive
MiFID 2
[6]
) organisent les conditions d’exercice de la libre prestation de services et de la liberté d’établissement des entreprises d’investissement et des établissements de crédit agréés sous couvert du passeport délivré par l’État membre du siège statutaire de ces entités. La directive
CRD 4
[7]
couvre dans son titre V les libertés d’établissement et la libre prestation de services des établissements de crédit et d’investissements en matière bancaire : le passeport européen résulte de l’agrément délivré par l’État d’origine. On retrouve des dispositifs analogues pour les OPCVM, les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs ou encore les contreparties
centrales
[8]
.
4. Ces adaptations proposées par les autorités françaises sont importantes dans un contexte tendu au Royaume- Uni. La Financial Conduct Authority, autorité de supervision anglaise, a indiqué que presque 5 500 entreprises établies au Royaume-Uni exercent leurs activités dans le domaine financier dans d’autres États membres sur la base du mécanisme de passeport européen, tandis que plus de 8 000 entreprises établies dans d’autres États membres exercent symétriquement leurs activités au Royaume-Uni.
Certains ont déjà manifesté outre Manche leur inquiétude quant aux répercussions du Brexit, notamment sur les activités financières. L’accès au marché européen sans barrière semble constituer un élément fondamental de la vitalité de ce secteur, essentiel pour l’économie
britannique
[9]
. Cette préoccupation est partagée par les régulateurs
français
[10]
.
Tant que les modalités du Brexit ne sont pas arrêtées et mises en oeuvre, la Financial Conduct Authority a fait valoir au lendemain du référendum que, non seulement, les règles européennes continuaient intégralement à s’appliquer tant que le Brexit ne serait pas achevé, mais aussi que les parties prenantes anglaises devaient continuer d’être impliquées dans le processus de négociation des mesures d’exécution à venir (on pense tout naturellement à la Directive
MiFID 2
[11]
). Dans un rapport remarqué publié en septembre
dernier
[12]
, Andrew Tyrie, député et président de la Commission des finances de la Chambre des communes et opposant au Brexit, pose clairement les termes des négociations concernant spécifiquement les services financiers et la question du
passeport
[13]
. Il est crucial que le Royaume-Uni négocie dans le cadre du Brexit le statut des activités financières, aussi bien pour les entreprises établies au Royaume-Uni que pour les entreprises étrangères des pays tiers qui recherchent cette localisation en vue de bénéficier, au travers des établissements implantés sur le territoire anglais, du passeport européen. Dans cette perspective, plusieurs options sont
possibles
[14]
.
Le Royaume-Uni peut d’abord décider de rejoindre l’Espace économique européen : l’accès au marché européen pour les services financiers au sens large serait alors garanti par un exercice des libertés de circulation similaire à celui pratiqué aujourd’hui.
Il peut ensuite, à l’autre extrémité du spectre des solutions possibles, décider d’être simplement traité comme un État tiers. Certaines des directives et règlements précités envisagent en effet la situation des établissements qui souhaitent conduire des activités, quelles qu’en soient les modalités, depuis un État tiers dans un État membre. Dans certains cas, la Commission est compétente pour décider si les règles étrangères applicables sont équivalentes aux exigences réglementaires européennes : les décisions d’équivalence sont adoptées par la Commission sur la base d’avis techniques des autorités européennes de régulation, en fonction de l’activité concernée. L’équivalence serait alors au centre de ce régime. La pratique de l’équivalence constituerait dès lors un enjeu majeur. Du point de vue anglais, certains y voient un risque d’une part que les institutions européennes instrumentalisent dans un sens politique les décisions à cet
égard
[15]
et d’autre part que le Royaume-Uni se voit indirectement imposer le respect de règles européennes sans pouvoir exercer aucune influence sur le contenu de ces dernières. Du point de vue des autres États membres, l’équivalence suscite des inquiétudes. Ainsi, les autorités françaises font valoir d’abord que le régime des pays tiers fondé sur l’équivalence n’a pas été pensé pour des partenaires à l’origine européens qui, en outre, représentent une importance économique aussi grande que le Royaume-Uni. Ensuite, l’équivalence serait acquise dans la mesure où le Royaume-Uni a (et aura jusqu’à la date effective du Brexit) harmonisé ses réglementations avec celles des autres États membres, ce qui rend tout contrôle et suivi illusoires. Enfin, les partenaires français sont très concernés par l’attitude du Royaume-Uni pendant la période de négociation du Brexit : il continuera à peser sur l’élaboration des règles européennes qui finalement ne s’appliqueraient plus à la date du Brexit, faisant ainsi craindre des conflits d’
intérêts
[16]
.
Des voies intermédiaires seraient enfin envisageables. Le Royaume-Uni pourrait négocier des accords bilatéraux comme la Suisse ou s’engager dans voie de la négociation d’un traité de libre-échange. Toutefois, certains font remarquer que la négociation de tels accords s’inscrit dans une durée très longue et que leur domaine est en tout état de cause beaucoup plus restreint que celui couvert par du passeport européen pour ce qui concerne les services financiers.
5. Par ailleurs, outre les activités financières sous passeport européen visées par l’AMF et l’ACPR, les conséquences du Brexit devront être analysées en ce qui concerne les activités des contreparties centrales, là encore au coeur de l’activité financière au Royaume-Uni. Le Tribunal de l’Union européenne avait été saisi le 15 septembre 2011 par le Royaume-Uni d’un recours en annulation contre le cadre de surveillance de l’Eurosystème adopté et diffusé par la Banque centrale européenne : cette dernière exigeait que les systèmes de règlement de titres et les contreparties centrales soient enregistrés, contrôlés et opérés sur l’ensemble de leurs fonctions essentielles dans la zone euro. Par une décision en date du 4 mars 2015, le Tribunal a accueilli le recours du Royaume-Uni en considérant que le cadre fixé par la Banque centrale européenne outrepassait les compétences de cette
institution
[17]
. Le Brexit ne manquera pas de reposer la question de la localisation des contreparties centrales, notamment, dans la zone euro.
6. Parallèlement au communiqué conjoint avec l’ACPR, l’AMF met en place un dispositif d’accompagnement pour les sociétés de gestion et les FinTech établies au Royaume- Uni. Ce programme spécifique, baptisé AGILITY, devrait renforcer l’attractivité de la place de Paris pour ces
opérateurs
[18]
. Ici encore, on peut observer le rôle de l’autorité de marché au travers de l’adaptation de la réglementation. Deux mesures clés proposées simplifient et accélèrent le processus d’agrément. Sur présentation de l’agrément accordé par la FCA et d’un formulaire type disponible auprès de l’AMF, un avis de pré-autorisation pourra être obtenu dans un délai de deux semaines. Selon l’AMF, la portée de cet avis signifiera d’une part que les conditions pour obtenir un agrément définitif sont a priori réunies et d’autre part que des démarches de domiciliation peuvent être entreprises pour obtenir dans un délai de deux mois un agrément définitif. Par ailleurs, les sociétés de la Fin- Tech auront un accès coordonné à un guichet unique AMF-ACPR pour les services relevant de la compétence des deux régulateurs.
7. En second lieu, la question du passeport européen est importante dans la mise en place de l’Union des marchés de capitaux. L’AMF participe activement à cette réalisation et a publié le 19 septembre 2016 sa
réponse
[19]
à la consultation lancée par la Commission dans ce cadre relativement à la distribution transfrontière des fonds en
Europe
[20]
. L’AMF constate que les barrières à l’investissement transfrontière en Europe pour ce qui concerne les produits d’épargne résident essentiellement dans le manque de confiance des épargnants dans des produits qui ne sont ni créés ni contrôlés par les autorités de régulation de leur État. Pour combattre cette défiance, les propositions de l’AMF sont principalement centrées sur une redéfinition de l’équilibre du contrôle des produits et de leurs conditions de commercialisation entre l’État d’origine et l’État d’accueil où est établi l’investisseur.
8. En effet, l’AMF considère que les principaux obstacles à la distribution transfrontière ne découlent pas de la mise en oeuvre du passeport européen. Ce mécanisme, fondamental pour la distribution transfrontière des fonds, est largement utilisé par les professionnels : son coût et sa mise en oeuvre administrative ne constituent pas des freins à l’implantation sur un nouveau marché en Europe.
9. Pour dynamiser ce marché et lutter contre une tendance à la préférence nationale par les investisseurs, l’AMF propose notamment de redonner des pouvoirs à l’autorité de l’État d’accueil compris comme celui sur le territoire duquel sont établis les investisseurs sollicités. L’autorité de l’État d’accueil serait ainsi compétente pour contrôler les documents promotionnels ou commerciaux « utilisés » sur son territoire : l’AMF souligne que c’est l’État le mieux placé pour apprécier ces documents dans le contexte local, qui doit prendre en compte les codes culturels locaux, les habitudes de distribution et de publicité et les caractéristiques des investisseurs sollicités. L’autorité de l’État d’accueil devrait en outre exercer des pouvoirs élargis, plus efficaces en termes de réactivité pour surveiller et sanctionner des intermédiaires exerçant en libre prestation de services sur leur territoire. L’AMF propose à cet égard une délégation de pouvoir entre autorités compétentes en cas de pratique abusive ou de commercialisation inadaptée aux investisseurs visés : les contrôles par l’autorité d’origine restent limités et ne s’exercent pas sur le territoire de l’État d’accueil qui serait le mieux placé pour réagir et protéger les investisseurs.
10. On voit donc que la logique du passeport européen est à réinventer face aux défis qui attendent les États membres : « rester unis pour l’intégrité du Marché », pour reprendre la formule du Gouverneur de la Banque de France, face au Brexit et renforcer la profondeur du Marché intérieur dans la mise en oeuvre de l’Union des marchés de capitaux.
La chronique Droit bancaire et financier international est assurée par Georges Affaki, Juliette Morel-Maroger, Aline Tenenbaum et Jean Stoufflet.
1
Communiqué de presse disponible à http://www.amf-france.org/Actualites/ Communiques-de-presse/AMF/annee-2016.html?docId=workspace%3A%2F%2FSpac esStore%2F2d9633bb-39ea-408e-aa51-28bfd05576e0.
2
Rapport FROG de l’AMF et de l’AFG, « 7 raisons de + de passer par Paris ».
3
Sur le Brexit en général, parmi une littérature très abondante, v. le dossier spécial consacré par la Revue de l’Union européenne, n° 602 du 22 octobre 2016.
4
V. les interventions du Gouverneur de la Banque de France, de la Directrice du Trésor, du Président de l’AMF et du représentant de Paris Europlace dans le débat mené à l’Assemblée nationale : « Suites du référendum britannique : impact sur les activités bancaires et financières, les monnaies et les investissements », 3 novembre 2016 disponible à http://videos.assemblee-nationale.fr/ video.4378628_581afa3d277c8.suites-du-referendum-britannique--impact-surles- activites-bancaires-et-financieres-les-monnaies-e-3-novembre-2016.
5
Directive 2004/39/CE du 21 avril 2004 concernant les marchés d’instruments financiers, JO L 145 du 30 avril 2004.
6
Directive 2014/65/UE du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers, JO L 173 DU 12 juin 2014.
7
Directive 2013/36/UE du 26 juin 2013 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, JO L 176 du 27 juin 2013.
8
Directive 2011/161/UE du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs, JO L 174 du 1er juillet 2011, art. 31 et suiv. Directive 2009/65/CE (refonte) du 13 juillet 2009 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains OPCVM (texte original JO L 302 du 17 novembre 2011). Règlement n° 648/2012 du 4 juillet 2012 sur les produits dérivés, les contreparties centrales et les référentiels centraux, JO L 201 du 27 juillet 2012, art. 14.
9
V. les chiffres avancés dans le rapport du 26 mai 2016 de la Commission des finances de la Chambre des communes, « The economic and financial costs and benefits of the UK’s EU membership » http://www.publications.parliament.uk/pa/cm201617/ cmselect/cmtreasy/122/122.pdf : trois quarts des revenus provenant des marchés européens financiers et bancaires sont réalisés au Royaume-Uni et le marché anglais de la gestion d’actifs en Europe représente 37 % du total des actifs gérés dans l’Union européenne.
10
V. les débats devant l’Assemblée nationale précités.
11
Statement on European Union referendum result du 23 juin 2016, https ://www.fca. org.uk/news/statements/statement-european-union-referendum-result
12
« Giving meaning to Brexit », http://openeurope.org.uk/intelligence/britain-and-theeu/ giving-brexit-meaning/.
13
V. également le rapport de la Commission des finances de la Chambre des communes précité.
14
La première ministre britannique semble pousser le hard Brexit qui serait notifié dès mars 2017 mais des incertitudes demeurent sur cette option et ses modalités précises. Une procédure s’est déjà engagée quant à la nécessité de consulter le Parlement (décision de la High Court 3 novembre 2016, R (Miller) c/ Secretary of State for exiting the European Union).
15
En ce sens, v. le rapport précité de la Commission des finances de la Chambre des communes, p. 50.
16
Crainte unanimement exprimée devant l’Assemble nationale lors des débats précités, le Président de l’AFM soulignant particulièrement le poids de la FCA au sein de l’ESMA, et plus généralement dans l’élaboration des normes de régulation récentes.
17
Trib. UE, 4 mars 2015, aff. T-496/11, Europe 2015. Étude 5, obs. D. Simon ; RD banc. fin. 2015. Comm. 109, obs. T. Bonneau ; cette Revue, mai-juin 2015. 65, obs. J. Morel- Maroger ; Banque 2015. 91, obs. J.-P. Kovar et J. Lasserre Capdeville. D. 2015.2145, obs. D. R. Martin et H. Synvet. V. de façon plus générale, S. de la Rosa, « La gouvernance économique de l’Union et le sens de l’intégration », RTD eur. 2016.513.
18
http://www.amf-france.org/Actualites/Communiques-de-presse/AMF/annee-2016. html?docId=workspace%3A%2F%2FSpacesStore%2F3ba641b9-c2f7-48a0-bd2c- 6814bab06c88.
19
http://www.amf-france.org/Actualites/Communiques-de-presse/AMF/annee-2016. html?docId=workspace%3A%2F%2FSpacesStore%2Fcfa5802e-c7ac-4ca2-8adf- 090b5dbcc819.
20
« CMU action on cross-border distribution of funds (UCITS, AIF, ELTIF, EUVECA and EUSEF) across the EU » http://ec.europa.eu/finance/consultations/2016/crossborders- investment-funds/docs/consultation-document_en.pdf.
