1. La crise financière qui a ébranlé l’Europe et le monde en 2008 a mis en évidence la fragilité du système bancaire européen et ses carences en termes de régulation. L’Union européenne (UE) s’est engagée dès 2012 dans la mise en place de l’Union bancaire européenne, ayant pour ambition de donner à l’Europe les moyens de faire face à d’éventuelles nouvelles défaillances, mais aussi de redonner confiance dans un système bancaire européen désormais mieux protégé des risques de crises systémiques.
2. Cette refonte s’appuie sur trois piliers :
– le Mécanisme de surveillance unique (MSU), qui institue la Banque Centrale Européenne (BCE) comme superviseur prudentiel des établissements bancaires et financiers majeurs de l’Union ;
– le Mécanisme de résolution unique (MRU), qui, par le biais d’un Conseil de résolution unique, permettra de remettre à flot les éventuelles banques défaillantes, et ce en s’appuyant sur un fonds de près de 55 milliards d’euros, financé par les banques elles-mêmes ; et
– le Règlement uniforme, qui entend harmoniser les règles que les institutions financières européennes devront respecter.
3. Plusieurs types de mesures sont compris dans ce Règlement uniforme : protection des déposants, exigences de fonds propres, conditions dans lesquelles les institutions émettent des engagements, mais également le redressement et la résolution des institutions financières défaillantes.
4. Si les directive et règlement CRD/CRR IV ont déjà posé bon nombre des principes du Règlement uniforme, la directive 2014/59 du 15 mai 2014 établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, aussi connue sous le nom de BRRD, parachève ce Règlement. Les règles qu’elle définit sont de première importance, puisqu’elles définissent les conditions dans lesquelles un établissement défaillant sera traité, en suivant un principe directeur de l’Union bancaire : éviter que les États, et donc les contribuables européens, ne soient appelés à renflouer eux-mêmes ces établissements.
5. Un nouvel outil de renflouement interne. Cette directive, dont le délai de transposition a expiré le 31 décembre 2014, met en place un mécanisme qui se trouve au coeur du nouveau système de résolution : l’« instrument de renflouement interne », plus connu sous son nom anglais de « bailin ». Innovation majeure de la directive, cet instrument est défini comme « le mécanisme permettant l’exercice par une autorité de résolution […] des pouvoirs de dépréciation et de conversion à l’égard d’éléments de passif d’un établissement soumis à une procédure de résolution ». Son principe est donc simple : pour éviter que les contribuables européens n’aient à sauver par leurs contributions fiscales les établissements défaillants, les actionnaires pourront voir leurs titres annulés ou transférés, de même que les créanciers de l’établissement en question pourront être tenus d’abandonner ou de convertir tout ou partie de leurs créances. Cet outil de renflouement interne est voué à s’appliquer à au moins 8 % du total des avoirs perdus par l’établissement défaillant, seuil au-delà duquel la banque peut demander d’avoir accès au fonds de résolution dans la limite de 5 % des avoirs perdus. Chaque autorité de résolution nationale aura également pour tâche de définir, pour chaque établissement, une exigence minimale de fonds propres et d’engagements éligibles au bail-in (EMFPEE) en prenant en compte l’importance systémique de l’établissement en question et le degré d’interconnexion avec le reste du secteur financier.
6. Reconnaissance contractuelle du bail-in. La directive BRRD ne se contente pas de rendre obligatoire l’outil de renflouement interne aux engagements régis par le droit de l’Union. En effet, l’article 55 de la directive dispose que les États membres sont tenus d’imposer aux établissements financiers concernés d’inclure, pour les engagements émis après la transposition de ladite directive et régis par le droit d’un pays tiers, une disposition contractuelle ayant pour objet de reconnaître la possibilité de bail-in de l’engagement émis, si l’autorité de résolution estime que les conditions de sa mise en oeuvre sont réunies. En d’autres termes, la directive entend imposer par le biais de cette stipulation contractuelle aux engagements régis par le droit d’un pays tiers les exactes mêmes obligations que celles régies par le droit de l’Union. Cette clause n’est néanmoins pas obligatoire si le droit du pays tiers, ou un accord conclu entre ce pays et l’UE, permet à l’autorité de résolution d’exercer ses pouvoirs de dépréciation ou de conversion dans les mêmes conditions qu’à l’intérieur de l’Union.
7. Un large spectre d’engagements concernés. Les considérants de la directive l’exposent clairement : « Pour que cet instrument soit efficace et atteigne ses objectifs, il est néanmoins souhaitable qu’il puisse être appliqué à un éventail aussi large que possible d’engagements non garantis de l’établissement
8. Des choix contestés : la question du financement du commerce international. La question de l’opportunité d’inclure les instruments de financement du commerce international parmi les engagements financiers sur lesquels porte le bail-in s’est posée avec une particulière acuité. Le FMI reconnaissait déjà en 2012 que le trade finance devait être exclu du périmètre des obligations concernées par le bail-in, notamment du fait de son importance stratégique et
9. L’attractivité sacrifiée ? Au-delà des considérations techniques, l’impact pratique de l’intégration des instruments du financement du commerce international dans le champ du bail-in est également sujet à controverse. Ainsi que le souligne la
Un paradoxe apparaît alors : si le but affiché de la directive BRRD est d’assurer la pérennité des activités financières cruciales d’un point de vue systémique, il ne fait aucun doute que le financement du commerce international devrait être exclu du champ de l’instrument de renflouement interne. Malheureusement, cela ne semble pas être la voie dans laquelle s’engage l’ABE : ses appels à observations lancés aux professionnels ne font que peu de cas de cette question.
10. La Commission bancaire de la Chambre de commerce internationale a pris l’initiative de saisir le Commissaire européen des services financiers. La lettre rédigée par son comité juridique est postée sur son
La chronique Droit bancaire et financier international est assurée par Georges Affaki, Juliette Morel-Maroger, Aline Tenenbaum et Jean Stoufflet.
