Depuis que le système de double sanction, pénale et administrative, pour obstruction aux enquêtes de l’Autorité de la concurrence, a été déclaré inconstitutionnel dans la décision Akka technologies du 26 mars 2021 [1] , on pouvait s’attendre à ce que la dualité des sanctions encourues en cas d’entrave à un contrôle ou une enquête de l’Autorité des marchés financiers (AMF) le soit à son tour [2] . Saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) transmise par la Cour de cassation [3] , le Conseil constitutionnel, par une décision du 28 janvier 2022 dans l’affaire Novaxia [4] , déclare inconstitutionnelles les dispositions relatives au manquement d’entrave.
Les sociétés requérantes avaient été sanctionnées par la Commission des sanctions pour avoir, en refusant de communiquer leurs grands livres, entravé le bon déroulement de la mission de contrôle portant sur le respect, par une société de gestion appartenant au même groupe, de ses obligations professionnelles et notamment de la gestion des conflits d’intérêts pouvant exister avec les autres sociétés du groupe [5] . La QPC critiquait les dispositions du f) du II de l’article L. 621-15 du Code monétaire et financier, qui prévoient que « Toute personne qui, dans le cadre d’une enquête ou d’un contrôle effectués en application du I de l’article L. 621-9, sur demande des enquêteurs ou des contrôleurs et sous réserve de la préservation d’un secret légalement protégé et opposable à l’Autorité des marchés financiers, refuse de donner accès à un document, quel qu’en soit le support, et d’en fournir une copie, refuse de communiquer des informations ou de répondre à une convocation, ou refuse de donner accès à des locaux professionnels ». Etaient également critiquées les dispositions du c) du III du même article, relatives à la sanction.
La QPC interrogeait la conformité de ces dispositions au principe de légalité des délits et des peines, au principe de nécessité des incriminations, au principe de proportionnalité des peines, au droit à la protection de la vie privée et au droit de ne pas contribuer à sa propre accusation, d’une part (I.), ainsi qu’au principe de nécessité des délits et des peines, d’autre part (II.).
I. Le Conseil constitutionnel écarte d’abord, après un examen relativement sommaire, les arguments autres que celui tiré de la méconnaissance du principe de nécessité des délits et des peines.
Seule la critique fondée sur le principe de proportionnalité des peines donne lieu à une véritable motivation. Rappelons qu’aucune sanction spécifique n’étant prévue, le plafond de la sanction pécuniaire est le même en cas d’entrave que pour tout autre manquement sanctionné par l’AMF, soit cent millions d’euros (ou le décuple du montant de l’avantage retiré du manquement si celui-ci peut être déterminé), contre 300 000 euros pour le délit d’obstacle [6] . Après avoir rappelé que la nécessité des peines relève du pouvoir d’appréciation du législateur et qu’il lui incombe pour sa part uniquement de s’assurer de l’absence de disproportion manifeste, le Conseil souligne d’une part, que l’objectif poursuivi, à savoir la préservation de l’ordre public économique, qui implique l’efficacité des enquêtes et des contrôles, suppose que le montant des sanctions soit suffisamment dissuasif [7] . D’autre part, il ne s’agit que d’un plafond et la sanction administrative est modulée en tenant compte de différents critères, notamment de la gravité du manquement, de la situation financière, des manquements commis précédemment et de toute circonstance propre à la personne en cause [8] , ce qui est de nature à garantir le caractère proportionné de la sanction.
La critique tirée de la méconnaissance du principe de légalité des délits et des peines est écartée par une motivation de pure forme : après avoir rappelé la teneur des dispositions critiquées, le Conseil énonce que « Ainsi, le législateur a précisément défini les éléments constitutifs du manquement ainsi que les personnes auxquelles il peut être reproché » [9] . Toute discussion sur le périmètre des contrôles et le champ d’application du manquement d’entrave, dont l’application à des entités tierces, non régulées, était au cœur de l’affaire Novaxia, est ainsi évitée [10] . Les autres arguments des requérantes sont balayés en quelques mots : « Il en va de même des griefs tirés de la violation du principe de la séparation des pouvoirs, du droit au respect de la vie privée et du principe selon lequel nul n’est tenu de s’accuser » [11] . Le Conseil a déjà témoigné une certaine réticence à promouvoir le droit de ne pas s’auto-incriminer dans le domaine des enquêtes administratives susceptibles de déboucher sur des sanctions quasi-pénales. Il considère ainsi que le droit de communication des enquêteurs, dans les domaines voisins des enquêtes douanières et de concurrence, ne saurait porter atteinte au droit de ne pas s’incriminer soi-même puisqu’il « tend à l’obtention non de l’aveu de la personne contrôlée, mais de documents nécessaires à la conduite de l’enquête » [12] . La perception des personnes concernées peut pourtant être bien différente… compte tenu en particulier du risque de sanction pour entrave [13] . Aussi peut-on regretter que le Conseil n’ait pas choisi de s’emparer de la question.
II. Le Conseil constitutionnel accueille en revanche la critique tirée de la méconnaissance du principe de nécessité des délits et des peines, tout en conférant à la déclaration d’inconstitutionnalité une portée singulièrement limitée. La décision est à ces deux égards en quelque sorte le décalque de la décision Akka technologies.
C’est ici la coexistence du manquement d’entrave (art. L. 621-15, II, f), C. mon. fin.), créé en 2013 pour les enquêtes [14] et étendu en 2016 aux contrôles [15] , et du délit d’obstacle plus ancien (art. L. 642-2 du même code), qui pose difficulté. Cela constitue en effet l’un des angles morts de la procédure d’aiguillage mise en place en matière d’abus de marché [16] , prévue uniquement pour l’application des dispositions pénales en cas d’atteinte à la transparence des marchés situées dans le Livre IV relatif aux marchés. Selon un raisonnement désormais classique, le Conseil considère que la répression administrative du manquement d’entrave et la répression pénale tendent à réprimer de mêmes faits qualifiés de manière identique, par des sanctions de même nature, aux fins de protéger les mêmes intérêts sociaux. Le premier critère, tenant à l’identité des faits réprimés et de leur qualification, est rempli, dès lors que « les refus opposés aux demandes des enquêteurs et contrôleurs de l’Autorité des marchés financiers [sont] susceptibles de constituer également des obstacles à une mission de contrôle ou d’enquête » [17] . Certes, les faits réprimés ne sont pas tout à fait identiques : le délit vise le fait de mettre obstacle aux investigations ou de communiquer des renseignements inexacts, tandis que le manquement sanctionne, plus étroitement, le refus – de donner accès à des locaux professionnels ou à un document, de communiquer des informations ou de répondre à une convocation. Mais les définitions se recoupent, et la décision Akka technologies a déjà montré que le Conseil n’exige pas une coïncidence parfaite des définitions. Le fait qu’un cumul soit possible dans certains cas suffit à poser difficulté. Le deuxième critère, tenant à l’identité de nature des sanctions (d’un côté, une sanction pécuniaire de 100 millions d’euros ; de l’autre, une amende de 300 000 euros et une peine d’emprisonnement de deux ans), est également, sans surprise, considéré rempli. Ce critère est en effet appréciéavec souplesse par le Conseil constitutionnel, qui tend à considérer que les sanctions sont de même nature dès lors qu’une peine d’emprisonnement est encourue, même si le montant de l’amende pénale est bien inférieur à celui de la sanction administrative [18] , peu important que les sanctions pénales soient rarement mises en œuvre et la peine d’emprisonnement, jamais prononcée. Enfin, les dispositions relatives au délit d’obstacle et au manquement d’entrave protègent évidemment les mêmes intérêts sociaux. Les dispositions relatives au manquement d’entrave (à l’exclusion de celles du c du III relatives à la sanction) sont par conséquent déclarées contraires à la Constitution.
La portée de cette déclaration d’inconstitutionnalité est toutefois doublement réduite. D’une part, s’appuyant sur sa jurisprudence selon laquelle une QPC « doit être considérée comme portant sur les dispositions applicables au litige à l’occasion duquel elle a été posée » [19] , le Conseil, comme dans l’affaire Akka technologies, considère que « les dispositions déclarées contraires à la Constitution, dans leur rédaction contestée, ne sont plus en vigueur » [20] . Les dispositions du f) du II de l’article L. 621-15 relatives au manquement d’entrave n’ont pourtant pas été abrogées, ni modifiées, depuis la loi Sapin 2. Mais l’article L. 621-15 a été modifié dans d’autres de ses dispositions, à cinq reprises. Or, comme cela a été relevé, le Conseil considère que chaque alinéa d’un article emprunte la date des modifications apportées à l’un quelconque des autres alinéas, même si les dispositions critiquées sont restées inchangées [21] , ce qui, de façon assez surprenante, aboutit à laisser subsister ces dispositions dans leur version postérieure, alors même qu’elle sont en tout point identiques. D’autres parties de l’article L. 621-15 ayant été modifiées par l’ordonnance du 22 juin 2017 relative aux marchés d’instruments financiers et à la séparation du régime juridique des sociétés de gestion de portefeuille de celui des entreprises d’investissement, entrée en vigueur le 3 janvier 2018, la déclaration d’inconstitutionnalité ne porte que sur le f) tel qu’applicable entre décembre 2016 et… janvier 2018. Cela n’empêche évidemment pas de critiquer une version ultérieure du texte dans le cadre d’un litige né à une date ultérieure, mais, outre que cela ne présenterait guère d’intérêt pour la personne sanctionnée si elle n’a pas aussi été poursuivie pénalement (cf. infra), la portée d’une nouvelle déclaration d’inconstitutionnalité se trouverait pareillement limitée par l’effet de ce raisonnement : d’autres paragraphes ou alinéas de l’article L. 621-15 ont été modifiés, fût-ce, dans certains cas, de manière infime, par une ordonnance du 12 décembre 2018, par la loi PACTE du 22 mai 2019, puis par l’ordonnance du 21 octobre 2019 réformant les dispositions relatives à l’offre au public de titres, et dernièrement par celle du 22 décembre 2021 sur le financement participatif. Ce tronçonnage temporel des dispositions critiquées paraît très artificiel. On comprend qu’en limitant son contrôle à « la rédaction de l’article en cause comprise entre les deux modifications de celui-ci qui enserrent le moment où cet article a trouvé à s’appliquer dans le litige à l’origine de la QPC », le Conseil s’autorise à faire l’économie de l’examen « de tous les états successifs de la législation intervenus depuis l’adoption des dispositions contestées » [22] . Mais si cela peut paraître pertinent dans certains cas, lorsque la modification d’une autre partie d’un article en modifie l’équilibre global, l’application systématique de ce raisonnement aboutit dans d’autres cas, comme ici, à des solutions qui confinent à l’absurde. On peut en tout cas douter que cela réponde véritablement au souci de simplicité et de sécurité juridique mis en avant pour justifier cette solution [23] .
D’autre part, le Conseil juge, comme dans l’affaire Akka technologies, que la déclaration d’inconstitutionnalité peut être invoquée dans les procédures en cours par la personne poursuivie en application des dispositions déclarées contraires à la Constitution seulement lorsqu’elle a préalablement fait l’objet de poursuites pénales [24] . L’effet utile de la QPC est ainsi réduit à néant, les requérantes en l’espèce n’ayant pas fait l’objet de poursuites pénales. Si la déclaration d’inconstitutionnalité doit en principe bénéficier à l’auteur de la QPC [25] et si la disposition déclarée contraire à la Constitution ne peut être appliquée dans les instances en cours à la date de la publication de la décision du Conseil, le Conseil tend à interpréter largement les dispositions de l’article 62 de la Constitution qui l’autorisent à déterminer les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d’être remis en cause, et fait ici primer la sécurité juridique sur l’effet utile de la déclaration d’inconstitutionnalité.
Au final, on a l’impression que le Conseil reprend d’une main ce qu’il a donné de l’autre : la souplesse dont il fait preuve s’agissant d’apprécier les critères conduisant à invalider le cumul de sanctions (la possibilité toute théorique d’un cumul dans certains cas étant jugée suffisante) est plus que contrebalancée par les exigences auxquelles est subordonné le bénéfice de la déclaration d’inconstitutionnalité (un cumul effectif de poursuites étant exigé). La décision devrait néanmoins inciter le législateur à articuler les deux sanctions, comme cela a été fait à propos des enquêtes de l’Autorité de la concurrence par l’ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021 [26] , étant rappelé qu’ici pas plus qu’en matière de concurrence le législateur interne n’est entièrement libre de ses mouvements, le droit européen, qu’il s’agisse du règlement MAR [27] ou de la directive ECN + [28] , exigeant que des sanctions administratives dissuasives soient prévues en cas d’obstruction. n
AMF – Contrôles – Enquêtes – Manquement d’entrave – Délit d’entrave
– QPC – Inconstitutionnalité du cumul de sanctions.
[1] . Cons. const., 26 mars 2021, décision n° 2021-892 QPC, Société Akka technologies et autres ; J.-H. Robert, « Fin de la double peine pour obstacle aux fonctions des agents de l’Autorité de la concurrence », Blog du Club des Juristes, 21 avril 2021 ; Banque & droit n° 197, mai-juin 2021, p. 39, note A.-C. Rouaud ; BJB juill. 2021, n° 200d2, p. 51, note E. Dezeuze et A. Guilberteau ; Contrats Concurrence Consommation n° 6, juin 2021, comm. 103, note D. Bosco ; Rev. sociétés 2021, p. 459, note B. Bouloc ; RTD Com. 2021, p. 312, note E. Claudel.
[2] . A.-C. Rouaud, « Enquêtes de l’AMF, droits fondamentaux et dialogue des juges : à propos de quelques développements récents », in Droit bancaire et financier - Mélanges AEDBF-France VIII, 2022, p. 389.
[3] . Cass. com., 4 novembre 2021, n° 21-15.308 ; Banque & droit n° 201, janv.-févr. 2022, p. 34, note A.-C. Rouaud ; RTD Com. 2021, p. 886, note N. Rontchevsky.
[4] . RDBF mars-avril 2022, note P. Pailler.
[5] . AMF, sanct., 19 nov. 2019, n° SAN-2019-15, Novaxia Investissement, Novaxia Développement, Novaxia Gestion, Novaxia et de M. Joachim Azan ; RDBF n° 1, janv. 2020, comm. 17, note P. Pailler ; JCP E 21 janv. 2021, 1014, n° 16, obs. N. Ida ; CA Paris, pôle 5, ch. 7, 16 février 2021, n° 20/01342, Sté Novaxia et a. c/ AMF ; Rev. sociétés 2021, p. 640, note N. Ida.
[6] . Art. L. 642-2, C. mon. fin.
[7] . Décision commentée, § 10 et 11.
[8] . Art. L. 621-15, III ter, C. mon. fin.
[9] . Décision commentée, § 10.
[10] . Sur ce point, cf. A.-C. Rouaud, note préc. sous Cass. com., 4 novembre 2021, et les réf. citées.
[11] . Décision commentée, § 13.
[12] . Cons. const., 8 juill. 2016, n° 2016-552 QPC, Sté Brenntag, § 12 (en matière de concurrence) ; Cass. com., 9 janv. 2019, n° 17-23.223 (à propos de l’AMF).
[13] . Sur ces critiques, parmi l’abondante littérature, cf. notamment N. Ida, La preuve devant l’Autorité des marchés financiers, thèse Aix-Marseille, 2019, spéc. n° 48 et s. ; D. Schmidt, « Manquement d’entrave : obligation de s’accuser », BJB sept. 2020, n° 119f4, p. 1 ; A.-C. Rouaud, « Enquêtes de l’AMF, droits fondamentaux et dialogue des juges : à propos de quelques développements récents », préc.
[14] . Art. 36, loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires.
[15] . Art. 46, loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.
[16] . Art. L. 465-3-6, C. mon. fin.
[17] . Décision commentée, § 16.
[18] . Cf. Cons. const. 30 septembre 2016, n° 2016-572 QPC, § 11 et 12.
[19] . Cf. notamment décision Akka technologies, préc., § 1.
[20] . Décision commentée, § 23.
[21] . Cf. E. Claudel, note préc. sous la décision Akka technologies.
[22] . Cf. commentaire du Conseil constitutionnel de la Décision n° 2019-812 QPC du 15 novembre 2019, p. 8 à 10.
[23] . Ibid.
[24] . Décision commentée, § 24.
[25] . Cons. const., 30 juill. 2010, n° 2010-14/22 QPC, § 30.
[26] . Celle-ci réécrit notamment les dispositions des articles L. 450-8 et L. 464-2 du Code de commerce.
[27] . Regl. PE et Cons. (UE) n° 596/2014 du 16 avril 2014 sur les abus de marché, art. 30, § 1, b). Ce texte ouvre toutefois aux Etats membres la possibilité de ne pas prévoir de sanctions administratives lorsque des sanctions pénale sont déjà prévues.
[28] . Dir. PE et Cons. (UE) 2019/1 du 11 décembre 2018 visant à doter les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre en oeuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur, art. 13, § 2.
