Dossier Bitcoin : Le bitcoin : objet juridique non identifié

Le bitcoin interpelle [1] . Depuis qu’il a été créé, en 2009, mais plus encore avec son développement, ces deux dernières années, les questions ont commencé à fuser, tant de la part de ceux qu’il intéresse que des professionnels qui entendent en faire le coeur de leur activité [2] . Mais le bitcoin inquiète surtout [3] . Après avoir alerté le public, différentes autorités, politiques ou du monde bancaire, ont développé une petite doctrine sur le sujet [4] . En France, après la Banque de France [5] , l’ ACPR [6] puis l’ AMF [7] , l’administration fiscale a pris position en juillet 2014 [8] . La réflexion centrale aujourd’hui porte sur la régulation du bitcoin [9] .

Pour éclaircir celle-ci, il n’est pas inutile de chercher la qualification du bitcoin sur le terrain juridique, ou à défaut, d’en préciser la nature et les caractères, l’opération pouvant aider à déterminer ou, au contraire, à exclure l’application de certains régimes existants. Mais ne laissons pas durer le suspense : le bitcoin est un « objet juridique non identifié », car il n’entre dans aucune définition juridique préexistante. Pour autant, le situer au sein de nos classifications permet de mieux cerner ses implications juridiques et d’envisager des pistes pour construire son régime.

Si le bitcoin n’est pas une monnaie (I.), il peut toutefois être envisagé à la fois comme bien (II.) et comme objet de transactions (III.).

 

I. LE BITCOIN, COMME MONNAIE

Malgré sa dénomination médiatique de « reine des crypto- monnaies », ou même si l’on prend parfois la précaution de la présenter comme une monnaie « virtuelle [10] » ou « décentralisée [11] », le bitcoin n’est juridiquement ni une monnaie légale (1.), ni une monnaie électronique (2.).

 

1. Le bitcoin n’est pas une monnaie légale

 

1.1. Caractéristique juridique de la monnaie : pouvoir libératoire universel

Tout le monde est au clair désormais sur ce point [12] : non, le bitcoin n’est pas une monnaie, au sens juridique du terme [13] . Bien particulier, émis par l’État et dont la valeur est garantie par l’ État [14] , la monnaie se singularise, sous l’angle du droit des obligations, par son pouvoir libératoire universel [15] : le débiteur se trouve libéré de sa dette de sommes d’argent une fois qu’il a remis à son créancier la quantité d’unité de monnaie (ayant cours légal à l’endroit où il se situe) qu’il lui doit ; ce dernier est réputé satisfait, dès qu’il est entré en possession de la due quantité de monnaie, et sa créance se trouve alors automatiquement éteinte. Le pouvoir libératoire de monnaie est dit « universel », car il n’y a pas besoin d’un accord du créancier pour que la remise des unités monétaires libère le débiteur à son égard. L’effet libératoire se produit de plein droit, compte tenu du pouvoir attaché à la monnaie par la loi [16] .

 

1.2. Absence de pouvoir libératoire universel du bitcoin

Or le bitcoin ne possède évidemment pas de pouvoir libératoire universel. Le débiteur d’une somme d’argent qui veut payer sa dette en bitcoins doit avoir obtenu l’accord de son créancier d’être réglé de la sorte, pour être juridiquement considéré comme libéré. De là, plusieurs conséquences. D’abord, un créancier qui refuse des bitcoins en paiement ne s’expose pas aux sanctions de l’article R. 642-3 du Code pénal. Ensuite, puisqu’il n’est pas une monnaie, le bitcoin n’est pas non plus une devise, de sorte que ceux qui vendent des bitcoins échappent à la qualification de changeurs manuels [17] . Enfin, le « compte en bitcoins » (si « compte en bitcoins » il y a [18] ) n’est pas un compte bancaire, ni même un compte de paiement.

 

2. Le bitcoin n’est pas une monnaie électronique

 

2.1. Une monnaie « électronique » ?

Puisqu’il n’est pas une monnaie légale, le bitcoin serait-il une monnaie électronique ? Le vecteur « électronique » par lequel il existe peut légitimement conduire à s’orienter dans cette direction [19] . Pourtant, la monnaie électronique répond à un régime aujourd’hui clair et qui ne pose plus de difficultés [20] . Une directive de 2009 [21] transposée avec retard par une loi en 2013 [22] la définit, fixe le cadre juridique dans lequel elle peut être émise, et organise un dispositif assurant au détenteur d’unités de monnaie électronique le remboursement (ou la conversion) de celles-ci en monnaie légale. Ainsi, il ne peut y avoir émission de monnaie électronique que contre la remise de fonds [23] et les unités de monnaie électroniques alors créées (improprement qualifiées d’« unités monétaires ») ont une contre-valeur égale à la somme remise lors de leur émission. Juridiquement, la monnaie électronique constitue une créance sur son émetteur et offre à son détenteur un droit au remboursement (garanti) opposable à celui-ci.

Le bitcoin n’étant pas émis par une personne déterminée, mais par des mineurs non identifiés, à l’issue d’une programmation informatique qui n’est nullement conditionnée par une remise de fonds, il ne saurait être assimilé à de la monnaie électronique. Les mineurs ne se plieront jamais aux contraintes de l’émission de monnaie électronique. Ce n’est pas la philosophie du système et il faut l’ admettre [24] .

 

2.2.Alors ?

Que penser lorsque l’on entend dire que le bitcoin est une « monnaie privée » ? Si l’Allemagne lui avait reconnu cette « qualification officielle [25] », cela n’a aucun sens en France. Pourtant, le bitcoin se présente comme mode de paiement conventionnel [26] , qui dépend de l’unique volonté des parties de l’accepter comme tel. C’est pourquoi, de ce point de vue, les autorités bancaires chargées de la sécurité des moyens de paiement ont toute légitimité pour s’y intéresser de près [27] . Si la cartographie des moyens de paiement de 2012 n’a fait pas référence au bitcoin, la Banque de France y a tout de même récemment prêté une certaine attention [28] . Et la BCE d’affirmer que « bitcoin’s legal framework is very unclear » en 2012 [29] . L’autorité bancaire européenne a elle aussi émis, en décembre 2013, un communiqué pour alerter les citoyens européens contre les risques du bitcoin [30] .

Si la qualification juridique de monnaie doit donc être exclue, la recherche de la nature juridique du bitcoin ne peut s’arrêter là. Il mérite d’être mis à l’épreuve des classifications classiques, car procéder à des rapprochements ou à des exclusions permet de débroussailler l’analyse. À cet égard, la boîte à outils du juriste est à la fois importante et restreinte, puisqu’il y a les approches qui relèvent du « droit des biens » et celle qui relève du « droit des obligations ». Ce distingo permet d’envisager le bitcoin sous deux aspects : du point de vue de ses détenteurs, comme bien, et du point de vue des opérateurs, comme objet de transaction.

 

II. LE BITCOIN, COMME BIEN

Le bitcoin doit avant tout être appréhendé comme bien. À cet égard, l’analyse qui peut en être faite au regard du droit commun du Code civil (1.) gagne à être complétée par une approche menée au regard du droit spécial du Code monétaire et financier (2.).

 

1. Le bitcoin au regard du droit civil des biens

 

1.1. Bien dans le commerce

Déterminer si le bitcoin est une chose dans le commerce est d’abord essentiel, car en dépend la légalité de toutes les activités qui le prennent pour objet. S’il était hors du commerce, les transactions en bitcoins seraient nulles, les plates-formes de bitcoins illicites, et les sanctions encourues seraient alors à tout le moins civiles, peut-être même pénales. Mais la commercialité d’un bien dépend de choix politique. À cet égard, force est de constater que les États ont adopté des attitudes très différentes face au développement du bitcoin. Si payer sa tournée en bitcoins est manifestement possible à La Haye [31] , la Banque Centrale de Chine aurait ordonné la fermeture des plates- formes de trading de toutes les monnaies digitales, ainsi que des « comptes » en bitcoins, avant la date butoir du 15 avril 2014 [32] . En France, à défaut de décisions politiques contraires, le bitcoin est un bien dans le commerce [33] , de sorte qu’aujourd’hui, savoir si le bitcoin peut être l’objet de contrat ou d’une activité économique n’est pas un sujet. On s’interroge en revanche sur la qualification à donner aux activités qui portent sur le bitcoin, ce qui dépend en partie de la nature qu’on lui prête [34] .

 

1.2. Bien patrimonial

Puisqu’il est dans le commerce juridique, le bitcoin entre dans le patrimoine de son détenteur, ce qui devrait lui ouvrir des droits et des obligations. Le propriétaire devrait pouvoir voir son droit sur le bitcoin garanti : immatériel puisqu’il repose sur un code, le bitcoin devrait pouvoir être protégé comme un logiciel (a minima, comme par exemple à travers un droit de jouissance du code). Mais la détention de bitcoins impose aussi des contraintes : qu’ils aient une valeur emporte des conséquences fiscales, notamment au regard de l’ISF ou même, plus simplement, de l’éventuelle plus-value dégagée à la suite d’une revente [35] .

 

1.3. Bien meuble, non fongible et non consomptible

Puisqu’il circule, le bitcoin est évidemment un bien meuble. On pourrait penser, puisqu’il « sert » de monnaie (à défaut d’en être une), qu’il s’agit d’une chose fongible. Pourtant, l’individualisation du bitcoin par un code informatique – unique pour chaque bitcoin – lui confère les caractères d’un corps certain : chaque bitcoin n’est pas substituable à un autre. C’est pourquoi il ne peut techniquement exister de « compte de bitcoins [36] », mais que ceux-ci ne peuvent être réunis qu’au sein de « coffres-forts », de « porte-monnaie » (électronique ?). De même, le dépôt en bitcoins n’est pas un dépôt irrégulier, le prêt non plus. Le bitcoin n’est pas non plus une chose consomptible, car il ne se consomme pas par l’usage. En somme, les caractéristiques du bitcoin au regard du droit commun des biens ne sont pas d’un apport déterminant, de sorte que l’on est tenté de l’appréhender du droit de vue du droit spécial.

 

2. Le bitcoin, au regard du droit financier des biens

 

2.1. Le bitcoin est-il un instrument financier [37] ?

Par le biais des plates-formes d’échange, le bitcoin fait l’objet d’une cotation. Il est d’ailleurs parfois appréhendé comme une réserve de valeur, ce qui peut inciter des investisseurs à y placer leur épargne. Ceci explique qu’on cherche à éclaircir sa situation au regard de la notion d’instrument financier [38] . La notion répond toutefois à une définition juridique précise posée le Code monétaire et financier : « Les instruments financiers sont les titres financiers et les contrats financiers [39] ». Pour faire simple, les titres financiers sont les titres de capital émis par les sociétés par actions, les titres de créance, et les parts ou actions d’organismes de placement collectif. Or le bitcoin ne peut entrer dans aucune de ces qualifications. Il ne répond pas plus à celle de « contrats financiers », également dénommés « instruments financiers à terme », dont la liste est fixée par décret [40] . Le bitcoin ne constitue donc pas non plus un instrument financier.

 

2.2. Le bitcoin, comme bien divers

Récemment, on a vu émerger une nouvelle idée, séduisante [41] , sous la plume de Mme France Drummond [42] : le bitcoin pourrait être un « bien divers ». Cette qualification emporte des conséquences lourdes en droit financier, notamment pour les vendeurs de bitcoins, que le Code monétaire et financier soumet à un régime spécifique, celui de l’intermédiaire en biens divers [43] . Mais elle suppose que le professionnel mette en avant le rendement du bitcoin pour entrer dans ce régime. Or l’on peut penser que les vendeurs de bitcoins se gardent bien de vanter son côté spéculatif, et cherchent au contraire à mettre en garde les acheteurs contre les risques de perte de valeur.

Ce petit tour d’horizon réalisé, on est à la fois déçu et conforté dans l’idée que le bitcoin reste un objet juridique non identifié. Il n’empêche. C’est peut-être au regard des transactions dont il fait l’objet, des services auxquels il donne lieu que le bitcoin peut être appréhendé plus précisément.

 

III. LE BITCOIN, COMME OBJET

Le bitcoin est aujourd’hui un objet de spéculation, ce qui conduit les autorités à envisager de le réguler [44] . Mais cette régulation ne peut s’opérer qu’au regard des contrats, des opérations, des services dont il est l’objet. Il convient à cet égard de le situer du point de vue du droit commun (droit de contrats) et du droit spécial (droit des activités économiques).

 

1. Le bitcoin, comme objet de contrats

 

1.1. Double approche

Dans un contrat à titre onéreux, on distingue deux types de prestations : la prestation principale, objet du contrat, d’une part, et la prestation monétaire, qui permet de rémunérer la prestation principale, d’autre part. Que le bitcoin soit perçu comme une monnaie « privée » conduit à l’envisager d’abord sous l’angle de la prestation monétaire que tout commerçant peut accepter en paiement, avant de l’appréhender comme objet de la prestation principale.

 

1.2. Le bitcoin, objet de la prestation monétaire

On l’a vu, le bitcoin n’est pas une monnaie [45] . Il ne peut donc donner juridiquement à une prestation monétaire au sens strict. Pour autant, certaines opérations sont bien « réglées ». Mais puisque le bitcoin est un corps certain, les transactions « en bitcoins » ne peuvent être assimilées à des achats. Techniquement, le règlement d’un bien grâce à des bitcoins est un échange, au sens de l’article 1702 du Code civil [46] . Fiscalement, cette qualification devrait conduire à appliquer la solution qui a été dégagée pour d’autres systèmes de trocs, les SEL, à savoir celle d’une double taxation de TVA, si l’opération a lieu entre deux personnes assujetties à TVA [47] .

Le bitcoin étant dans le commerce, le contrat « réglé » en bitcoins n’est pas par nature illicite. Mais c’est peut-être parce que le contrat est illicite, que les parties peuvent convenir de le régler en bitcoins, ainsi que l’a révélé TRACFIN [48] . La vertu d’une « monnaie privée » qui préserve l’ anonymat [49] , ce qui explique sans doute que le Darknet fasse place, dit-on, à de nombreuses opérations payées en bitcoins… Les affaires médiatiques concernant au départ d’autres monnaies virtuelles [50] ont aussi conduit à s’interroger sur l’application du régime LCB/FT [51] . Comme l’on craint que le bitcoin ne soit utilisé pour financer le terrorisme ou blanchir des capitaux, les cellules de renseignement financier (CRF) – ainsi qu’on les nomme dans la directive de 2005 [52] – s’y sont intéressées de près. Le GAFI, autorité internationale en la matière, s’est ainsi saisi de la question des paiements en bitcoins dès juin 2013 [53] et TRACFIN s’en préoccupe également [54] .

 

1.3. Le bitcoin, objet de la prestation principale

Le bitcoin ne peut servir comme objet monétaire (monnaie privée ou conventionnelle) que s’il est préalablement acheté : c’est alors en tant qu’objet économique qu’il est appréhendé. L’achat pour revendre des bitcoins est incontestablement un acte de commerce au sens de l’article L. 110-1 du Code de commerce. Cette opération est susceptible d’emporter l’application des règles du droit commercial et, pour une personne qui en tirerait des revenus habituels, l’activité serait commerciale, ce qui conduit, sur le terrain fiscal, à l’application du régime des BIC. Dans la pratique, la question la plus importante aujourd’hui est celle de la qualification des plates-formes, qui ne font pas de l’achat pour revendre, mais qui permettent aux internautes d’échanger des bitcoins et sans lesquels les internautes ne pourraient connaître la valeur des bitcoins et acheter ou revendre les bitcoins. C’est alors le bitcoin comme objet d’activité qui se pose.

 

2. Le bitcoin, comme objet d’activité

 

2.1. Plates-formes d’échanges de bitcoins

Le droit des contrats envisage les choses dans le cadre d’opérations isolées, ou parfois répétées, mais malgré tout objective. Le droit des activités décentre l’attention pour s’intéresser au statut de la personne qui réalise des opérations à titre habituel. L’approche est alors subjective. Il est important de savoir qualifier quelles sont les activités que le bitcoin alimente, car si celles-ci sont réglementées, l’objet d’une société pourrait être illicite en cas de non-respect de la réglementation applicable. En France, une affaire, qui a donné lieu à deux arrêts de la cour d’appel de Paris en 2011 puis en 2013, a mis en lumière une difficulté concernant le statut juridique des plates-formes. La société Macaraja était le partenaire européen de la société Tibanne qui exploitait la plate-forme internet au Japon permettant l’échange de bitcoins entre acheteurs et vendeur, connue sous le sigle MTGOX. Pour permettre les transactions dans la zone Sepa, la société Tibanne a fait appel à la société Macaraja, celle-ci s’étant engagée à encaisser les fonds versés par les acheteurs en vue de l’achat de bitcoins sur le compte de dépôts qu’elle avait ouvert dans les livres du CIC, pour les reverser aux vendeurs, après paiement d’une commission à la société Tibanne. La cour d’appel de Paris a retenu la qualification de services de paiement [55] , au motif que la société Macarja pratiquait une activité d’« encaissement de pour compte de tiers » et qui selon elle constitue un service de paiement. La solution va dans le sens de l’analyse retenue aujourd’hui par l’ ACRP [56] , même si elle est vivement critiquée [57] . On comprend la portée de cette analyse : si l’activité de conversion de bitcoins doit s’analyser comme un service de paiement, les plates-formes doivent obtenir un agrément auprès de l’ACPR et les intermédiaires se fondre dans le statut d’ agent [58] . La position de l’autorité semble arrêtée sur ce point.

 

2.2. Système de cotation

Quelle autre qualification donner aux plates-formes en bitcoins ? Comme elles en permettent la « cotation », Mme France Drummond a suggéré d’analyser cette activité au regard du droit des services d’investissement plutôt qu’au regard du droit des services de paiement [59] . Toutefois, si l’activité des plates-formes se rapproche fortement de celle des systèmes multilatéraux de négociation ( SMN [60] ) lesquels ne peuvent gérer que par un prestataire de services d’ investissement [61] , on bute sur le fait que le bitcoin n’est pas pour l’heure un instrument financier. La révision de la directive sur les services de paiement, actuellement en cours au niveau européen, pourrait être l’occasion de clarifier le régime juridique de ces monnaies virtuelles [62] .

 

CONCLUSION

La nature juridique du bitcoin est donc loin d’être facile à appréhender. « Objet juridique non identifié », le bitcoin doit malgré tout pouvoir être régulé, du moins avant de disparaître au profit d’autres crypto-monnaies…

 

 

1 La Commission des fi nances du Sénat a organisé le 15 janvier 2014, une audition sur les enjeux liés au développement des monnaies virtuelles : http://www.senat.fr/ espace_presse/actualites/201401/monnaies_virtuelles_quels_enjeux.html. 2 Audition de M. J.-B. Carpentier (TRACFIN) au Sénat, op. cit. 3 L. Corbion-Condé, « De la défi ance à l’égard des monnaies nationales au miroir du bitcoin », RD banc. et fi n. n° 2, mars-avr. 2014, dossier, p. 122. 4 En Belgique, FSMA et BNB, « Attention à l’argent virtuel, comme bitcoin », 14 janv. 2014 ; Au Luxembourg, Commission de surveillance du secteur fi nancier (CSSF), « Monnaie virtuelles », 14 févr. 2014 ; Parlement européen, « Prop. de résolution sur le système bitcoin », 3 févr. 2014. 5 Banque de France, « Les dangers liés au développement des monnaies virtuelles : l’exemple du bitcoin », Focus n° 10, 5 déc. 2013. 6 Position de l’ACPR relative aux opérations sur bitcoins en France : position 2014-P-01, 29 janv. 2014. 7 Conférence de presse de l’AMF, 4 juill. 2014. 8 BOFIP 11 juill. 2014 : BNC - BIC - ENR - PAT - Régime fi scal applicable aux bitcoins. 9 P. Storrer, « Crowdfunding et bitcoin : quelle régulation ? », D. 2014, Point de vue, p. 852. 10 Financial Action Task Force, « Virtual Currencies – Key Defi nitions and Potential AML/ CFT Risks”, June 2014 ; ECB, « Virtual Currency Schemes », oct. 2012, p. 16 : « Virtual currency schemes can be considered to be a specifi c type of electronic money, basically used for transactions in the online world. However, a clear distinction should be made between virtual currency schemes and electronic money. » 11 Par exemple, la Banque du Canada, sur son site, évoque une monnaie électro- nique « décentralisée » pour qualifi er les monnaies virtuelles comme le bitcoin : cf. L. Pomorski, Séance d’information sur les monnaies électroniques, 2 avr. 2014. 12 Voir par exemple : H. de Vauplane, « Bitcoin : monnaie de singe ou monnaie légale ? », Rev. Banque n° 762, juill.-août 2013, p. 79 13 Le doyen Carbonnier énonçait que « les trois fonctions que l’économie politique assigne à la monnaie quand elle la défi nit comme intermédiaire des échanges, mesure des valeurs, réservoir de liquidité – se traduisent par autant de fonctions juridiques : la monnaie est moyen de paiement, instrument d’évaluation, objet de propriété » (J. Carbonnier, Droit civil, Les biens, Les obligations, PUF, coll. « Quadrige », 2004, n° 688, p. 1560). Il renvoyait à une approche économique de la monnaie. Sur le terrain juridique, la monnaie a donné à une étude magistrale du professeur R. Libchaber, Recherches sur la monnaie en droit privé, LGDJ, coll. Thèse Droit privé, 1992, tome 225. Voir depuis C. Kleiner, La Monnaie dans les relations privées internationales, Bibliothèque de droit privé : LGDJ 2009, t. 516, spéc. n° 26, p. 25. 14 Voir, en France, C. monét. fin., art. L. 111-1. 15 Seules les monnaies légales, émises par une autorité État et dont la valeur est garantie par celle-ci, ont ce pouvoir libératoire universel. 16 Il existe deux types de monnaie, fiduciaire (pièces et billets) ou scripturale (écriture en compte tenue par un établissement bancaire ou de paiement), qui remplissent cette caractéristique. La simple remise de monnaie fiduciaire suffit à libérer le débiteur. Pour payer en monnaie scripturale, le débiteur doit recourir à des instruments de paiement (chèque, carte) et/ou à des prestataires de services de paiements qui vont assurer le transfert des unités de monnaie scripturale qui le libéreront. Pour ce faire faire, il donne l’ordre (virement, carte) ou l’autorisation (prélèvement, TIP) à l’établissement teneur de compte de procéder au jeu d’écriture nécessaire au transfert. 17 Extrait de https ://acpr.banque-france.fr/agrements-et-autorisations/proceduressecteur- banque/changeurs-manuels.html : « Constitue également une opération de change manuel le fait d’accepter, en échange des espèces délivrées à un client, un règlement par un autre moyen de paiement, sous réserve que celui-ci soit libellé dans une devise différente. » Le bitcoin est certes un moyen de paiement (conventionnel), mais il n’est pas « libellé dans une devise différente », de sorte que la qualification de changeur manuel peut être écartée. 18 Voir infra, sur l’absence de fongibilité des bitcoins qui exclut que l’on puisse techniquement parler de « compte en bitcoins ». 19 ECB, « Virtual Currency Schemes », op. cit., p. 16 : « Virtual currency schemes can be considered to be a specific type of electronic money, basically used for transactions in the online world. However, a clear distinction should be made between virtual currency schemes and electronic money » ; H. de Vauplane, art. préc., p. 79, reconnaissant que la comparaison entre le bitcoin et la monnaie électronique est « séduisante ». 20 P. Storrer, Droit de la monnaie électronique, préf. M. Roussille, avant-propos J-J. Daigre, RB Édition, 2014. 21 Directive 2009/110/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 concernant l’accès à l’activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements, modifiant les directives 2005/60/CE et 2006/48/CE et abrogeant la directive 2000/46/CE. 22 Loi n° 2013-100 du 28 janvier 2013 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière, art. 1 à 14. 23 C. monét. fin., art. L. 315, I. 24 Pour autant, le régime de la monnaie électronique n’est pas sans intérêt pour appréhender le bitcoin, car on peut en dégager des précautions dont il pourrait être intéressant de s’inspirer pour définition un cadre de régulation. 25 « Digitale Währung Deutschland erkennt Bitcoins als privates Geld, : http://www. faz.net/aktuell/finanzen/devisen-rohstoffe/digitale-waehrung-deutschland-erkenntbitcoins- als-privates-geld-an-12535059.html. En réponse à une demande du député Frank Schaeffler, le gouvernement fédéral aurait décidé que le bitcoin doit être considéré comme une « monnaie numérique » pouvant être employée dans des cercles d’échanges multilatéraux. 26 Le bitcoin n’est pas un moyen de paiement scriptural : elle n’existe pas par une écriture en compte, mais par un code informatique. 27 Cela se comprend bien : la surveillance des moyens de paiement est une préoccupation naturelle pour les banques centrales. En France, la Banque de France est, depuis la loi de sécurité quotidienne, du 15 novembre 2001, chargée de surveiller la sécurité des moyens de paiements : C. monét. fin., art. L. 141-4. 28 Banque de France, Focus, 5 décembre 2013, n° 10 : « Les dangers liés au développement des monnaies virtuelles : l’exemple du bitcoin ». Voir pour la Belgique, le communiqué de presse publié par la Banque nationale de Belgique (BNB) et l’Autorité belge des services et marchés financiers (FSMA) le 14 janvier 2014 : « Attention à l’argent virtuel, comme bitcoin ». 29 Rapp. de la BCE intitulé Virtual currency schemes, octobre 2012, p. 21 et s., spéc. p. 43. 30 Communiqué d’alerte du 12 décembre 2013 de l’ABE : EBA, « Avertissement aux consommateurs concernant les monnaies virtuelles » : http://www.eba.europa.eu/ documents/10180/15971/EBA+Warning+on+Virtual+Currencies.pdf voir P. Fray, « L’Autorité bancaire européenne veut calmer la fi èvre sur le bitcoin », Les Échos, 16 déc. 2013, p. 30. 31 https ://www.bitcoinsuisse.ch/Site/Data/Article_Le_Monde.pdf. 32 PBOC Rule Means Bitcoin Websites in China Must Close, Expert Says : http://english. caixin.com/2014-03-27/100657518.html. 33 Voir la Question écrite n° 51719 au ministère de l’Économie et des Finances posée par le député M. Éric Straumann : qui demande s’il ne faudrait pas interdire ce système dans notre pays, afi n de protéger les citoyens français. 34 Une autre question est de savoir quel commerce le bitcoin alimente. Car le bitcoin n’est plus alors pris comme bien, mais comme objet de transaction, et c’est alors la transaction dans laquelle il s’inscrit qui devient déterminante. 35 Si l’opération est ponctuelle, le bénéfi ce sera taxé comme une plus-value mobilière si le prix de cession ne dépasse pas le montant toléré par le fi sc (5 000 euros). Les plus-values sur les actifs mobiliers sont exonérées si le prix de cession ne dépasse pas 5 000 euros : art. 150-UA, II, 2° du CGI. Si le prix est supérieur, l’impôt s’applique au taux de 19 % après déduction de certains abattements. Si l’opération se répète, le bénéfi ce sera taxé : comme BNC si la personne physique n’est pas commerçante et réalise des plus-values sont importantes et répétées (CGI, art. 92) ; comme BIC si la personne est commerçante ou à l’IS si on est en présence d’une personne morale soumise à l’IS. Aux États-Unis, l’administration fi scale a affi rmé, le 25 mars, que le bitcoin n’est pas une monnaie, mais un « bien », dont les plus-values de cession seront imposées comme les gains sur le capital. Le Japon en aurait fait de même. 36 La notion de compte implique une certaine fongibilité des biens qui y sont inscrits. 37 Sur cette question : F. Drummond, op. cit. 38 La question a déjà été tranchée à l’étranger : Securities and Exchange Commission v. Shavers, 2013 WL 4028182 (E.D.Tex.) ; dans cette affaire, l’Agence fédérale craignait une escroquerie par la mise en place d’un système de Ponzi. La juridiction fédérale américaine du premier degré, appelée à se prononcer sur la compétence de la Securities and Exchange Commission (SEC) pour enquêter sur des opérations d’investissements en bitcoins, a dû trancher la question de savoir si ces derniers étaient des « securities » au sens de la loi fédérale (U.S.C. § 77b). Après avoir constaté l’usage qui en était fait en pratique et relevé leur convertibilité avec les devises officielles (dollar, euro, yen...), elle a décidé que le bitcoin était une « forme de monnaie » et que conséquemment la SEC était compétente. 39 C. mon. fin., art. L. 211-1. 40 C. mon. fin., art. D. 211-1 A. Le décret vise globalement les options, contrats à terme et contrats d’échange, ce qui ne semble pas répondre au bitcoin. 41 Cette analyse rejoint apparemment des analyses à l’étranger, comme en Finlande qui, le 20 janvier dernier, a retenu la qualification de commodity et a invité ses ressortissants à considérer le bitcoin comme un investissement au même titre que l’or, le sucre ou le coton. 42 F. Drummond, « Bitcoin : du service de paiement au service d’investissement ? », BJB 2014, § 111j1, p. 249. Voir aussi, reprenant cette idée, P. Pailler, « Un encadrement progressivement renforcé pour l’intermédiation en biens divers », RDBF n° 3, mai 2014, comm. 121. 43 C. monét. fin., art. L550-1 : il s’agit de « toute personne qui propose à un ou plusieurs clients ou clients potentiels d’acquérir des droits sur un ou plusieurs biens en mettant en avant la possibilité d’un rendement financier direct ou indirect ou ayant un effet économique similaire ». 44 P.W., « Le bitcoin, monnaie à haut risque : Investir », Le Journal des finances, 11 janv. 2014, n° 2088, p. 26. 45 Voir supra. 46 « L’échange est un contrat par lequel les parties se donnent respectivement une chose pour une autre. » 47 D. Gutman, « Quel statut fiscal pour les bitcoins ? », CMS Francis Lefebvre 18/04/2014 : http://www.cms-bfl.com/NewsMedia/PublicationDetail/Pages/default. aspx?PublicationGuid=e9297e02-ea41-45d9-aa19-81f99900bc08. Dès lors, pour les commerçants qui les acceptent, les paiements en bitcoins sont, imposables comme les paiements en euros. 48 Rapport annuel d’analyse et d’activité 2013 établi par Tracfin, p. 14 et s. Comp. Rapp. 2011, p. 21-22. Voir aussi : Rapport de Tracfin remis à M. Sapin le 11 juillet 2014 : « L’encadrement des monnaies virtuelles – Recommandations visant à prévenir leurs usages à des fins frauduleuses ou de blanchiment » Voir aussi : G. Pinson, « Tracfin révèle la face cachée du mai 2014, et des autres monnaies virtuelles », Challenge 4 mars 2014 : http://www.challenges.fr/economie/20140304. CHA1099/tracfin-revele-la-face-cachee-du-bitcoin-et-des-autres-monnaiesvirtuelles. html. 49 Voir à cet égard l’initiative de Mastercard en Australie : http://news.slashdot.org/ story/14/12/03/012222/mastercard-rails-against-bitcoins-semi-anonymity?utm_ source=rss1.0mainlinkanon&utm_medium=feed. 50 Le Liberty Reserve a été accusé par la justice américaine d’avoir servi au blanchiment de près de 6 milliards de dollars (4,3 milliards d’euros) : J.-B. Carpentier, directeur de Tracfin : « Les monnaies virtuelles sont d’abord une innovation » : http://www. lemonde.fr/economie/article/2014/04/07/jean-baptiste-carpentier-directeur-detracfin- les-monnaies-virtuelles-sont-d-abord-une-innovation_4396927_3234.html. 51 Voir Question écrite n° 10364 au ministère de l’Économie, des Finances et de l’Industrie posée par le Sénateur M. Jean-Vincent Placé. 52 Directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2005 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme, art. 21. 53 Le Groupe d’action fi nancière (GAFI) a adopté et publié à la suite de sa réunion des 19 et 21 juin 2013 des lignes directrices relatives aux nouvelles méthodes de paiement qui mentionnent également les risques de LCB-FT liés aux monnaies virtuelles échan- geables ou remboursables. http://www.fatf-gafi .org/media/fatf/documents/recommendations/Gui- dance-RBA-NPPS.pdf. 54 TRACFIN, Rapport d’activité 2011, p. 21-23, disponible sur : http://www.economie. gouv.fr/fi les/RAVFTracfi n_09082012.pdf Sur lequel : C. Cutajar, « Rapport Tracfi n 2011 . - Les professions non fi nancières peuvent mieux faire ! », JCP G 2012, 982. On peut au passage s’étonner que TRACFIN ait estime que les transactions en bitcoins fassent naître un risque d’exercice illégal de la profession de banquier. 55 CA Paris, pôle 1, ch. 1, 26 août 2011, n° 11/15269, CIC c/ S.A.S. Macaraja (confirmant l’ordonnance de référé qui a enjoint au CIC d’ouvrir un compte, dans le cadre du droit au compte : T. com. Créteil, ord. prés., 11 août 2011, RG n° 2011R00309) : LEDB, oct. 2011, p. 3, obs. J. Lasserre Capdeville. Puis CA Paris, pôle 5, ch. 6, 26 sept. 2013, n° 12/00161, S.A.S. Macaraja c/ CIC : T. Bonneau, « Une société qui utilise un compte bancaire sur lequel transitent des bitcoins est-elle un prestataire de service de paiement ? », JCP 2014, 1091 ; RDBF 2014, comm. 3, note F. Crédot et T. Samin ; LEDB, avr. 2014, p. 5, obs. J. Lasserre Capdeville. Dans cet arrêt, la cour d’appel a confi rmé le jugement du TC de Créteil du 6 décembre 2011 (RDBF 2012, comm. 2, note F. Crédot et T. Samin) qui a qualifi é l’activité de la société Macaraja de la fourniture de services de paiements, et jugé que la banque était bien fondée à mettre un terme avec effet immédiat à ses relations contractuelles avec la société Macaraja et que le principe de gratuité applicable aux services bancaires de base ne saurait s’appliquer aux opérations qui n’entrent pas dans le cadre du fonctionnement normal du compte tel qu’il a été ouvert par la société Macaraja. 56 Position de l’ACPR relative aux opérations sur bitcoins en France, 29 janv. 2014. Position n° 2014-P-01. L’ACPR retient que « dans le cadre d’une opération d’achat/ vente de bitcoins contre une monnaie ayant cours légal, l’activité d’intermédiation consistant à recevoir des fonds de l’acheteur de Bitcoins pour les transférer au ven- deur de bitcoins relève de la fourniture de services de paiement ». 57 T. Bonneau, note précit. Voir aussi P. Storrer, « L’encaissement pour le compte de tiers vaut-il fourniture de service de paiement ? », Rev. Banque, n° 777, nov. 2014, p. 86, et M. Roussille, « Marketplaces et services de paiement : jusqu’où ira l’impérialisme de l’ACPR ? », RDBF, nov.-déc. 2014, focus 23. 58 C. monét. fi n., art. L. 522-6. 59 F. Drummond, « Bitcoin : du service de paiement au service d’investissement ? », BJB 2014, § 111j1, p. 249. 60 C. monét. fi n., art. L. 424-1. 61 C. monét. fi n., art. L. 321-1 qui qualifi e de service d’investissement l’exploitation d’un SMN. 62 P. Storrer, « De la DME à la DSP 2 : le nouvel horizon des paiements », Banque et Droit 2013, n° 152, p. 8 et s.