Le juriste a tout à se réjouir du thème du présent colloque : le droit des obligations est en effet le droit de la construction, à la foi intellectuelle et juridique. En cela, il propose au juriste les outils utiles à la conception et mise en place de schémas de financement complexes, aux objectifs variés. Il offre au juriste de banque les moyens de servir la stratégie de l’établissement de crédit, à savoir répondre à la demande du client tout en assurant la protection de ses intérêts.
La réforme du droit des obligations opérée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 20161 (la « réforme ») est bienvenue, comme ayant introduit dans le Code civil un ensemble de positions jurisprudentielles déjà éprouvées par la pratique, qui ont reçu ainsi une consécration officielle les dotant d’une reconnaissance et d’un rayonnement particulièrement appréciables (I). À l’épreuve de la pratique, la réforme apparaît toutefois d’une portée limitée en omettant de consacrer certaines figures juridiques pourtant très utilisées, en particulier dans le domaine des financements bancaires (II).
La protection des intérêts de la banque trouve une expression particulière dans la sécurisation des flux financiers destinés à rembourser les financements consentis. La délégation de débiteur2, qui est un mode de paiement simplifié et non une sûreté, est couramment utilisée dans les financements bancaires complexes, afin de permettre le règlement direct aux parties financières (prêteurs et banque de couverture, notamment) des sommes dues par un débiteur de leur propre emprunteur, à savoir l’entité ad hoc (Special Purpose Vehicle).
Figure initiale de la jurisprudence, la délégation bénéficie depuis la réforme d’un régime juridique légal empruntant pour l’essentiel au cadre édifié par les juridictions. La délégation a ainsi gagné en stabilité. La réforme permet également une distinction claire, désormais, entre délégation de débiteur et novation par changement de débiteur.
Sur le terrain juridique, la délégation a pour effet, majeur et déterminant, d’emporter création d’un lien de droit nouveau et autonome entre le débiteur délégué et le délégataire, de telle sorte que le délégué prend l’engagement personnel de désintéresser directement le délégataire. En conséquence de quoi, le délégataire ne peut, sauf clause contraire, se voir opposer par le délégué un refus, total ou partiel, de paiement (principe de l’inopposabilité des exceptions).
Les caractéristiques de la délégation de débiteur en font un outil apprécié des banques en matière de financement structuré, en particulier lorsque le délégant (l’emprunteur) reste tenu vis-à-vis du délégataire (l’agent des sûretés, représentant les parties financières), aux côtés du débiteur délégué (la compagnie d’assurance, le crédit preneur, dans un financement d’actif, par exemple) : il y a alors délégation simple ou imparfaite. Le banquier délégataire conserve un double recours, contre le délégué et contre le délégant. Par ailleurs, en ne transitant pas par le patrimoine de l’emprunteur délégant, les flux échappent à tout risque de saisie par un créancier du délégant. Enfin, la jurisprudence a reconnu que la procédure collective ouverte à l’endroit du délégant reste sans effet sur l’engagement de payer du délégué3.
Le souci de la banque de protéger ses intérêts se manifeste parfois dans l’exécution, à la faveur d’un calendrier convenu, de promesses unilatérales d’achat et de vente. L’objectif est par exemple de quitter une opération à bon compte, de manière convenue et automatique, à une date déterminée. Nombre de transmissions de droits sociaux sont organisées de la sorte dans les montages de « banque d’affaires ». C’est dire que l’apparition de l’article 1124 du Code civil fut saluée par les praticiens du droit. À le lire, le juriste est toutefois partagé entre déception et satisfaction :
« La promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire.
La révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis.
Le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul. »
Déception, car le libellé de l’alinéa premier de cet article paraît contrarier l’automaticité recherchée et appréciée de la naissance du contrat futur porté par la promesse. Dire que « les éléments essentiels » du contrat futur sont déterminés par la promesse peut surprendre dans la mesure où la levée de l’option a pour effet instantané de faire accéder le contrat à la pleine et entière positivité juridique. Une doctrine de référence ne s’y était pas trompée en expliquant, en 1985, que « la promesse unilatérale de contracter est la convention par laquelle une personne s’engage envers une autre, si cette dernière en manifeste par la suite la volonté, à conclure un certain contrat dont les conditions sont dès à présent déterminées »4.
Satisfaction, dans la mesure où désormais le deuxième alinéa de l’article 1124 du Code civil prive de tout effet l’attitude du promettant qui serait tenté de répudier sa parole préalablement à la levée de l’option. Avant la réforme, la Cour de cassation avait en effet décidé, de manière fort surprenante, que la révocation de son engagement par le promettant avant l’exercice de l’option ne pouvait être sanctionnée par la formation forcée du contrat, mais uniquement par le versement de dommages et intérêts5. Les montages de banque d’affaires s’en trouvaient considérablement fragilisés.
Le souhait de la banque de protéger ses intérêts conduit à l’aménagement d’une voie de sortie dans une transaction. À cet égard, l’autre apport majeur de la réforme se vérifie dans les articles 1216 et suivants du Code civil, relatifs à la cession de contrat, dont le régime juridique n’existait auparavant qu’en jurisprudence : « Un contractant, le cédant, peut céder sa qualité de partie au contrat à un tiers, le cessionnaire, avec l’accord de son cocontractant, le cédé. Cet accord peut être donné par avance, notamment dans le contrat conclu entre les futurs cédant et cédé, auquel cas la cession produit effet à l’égard du cédé lorsque le contrat conclu entre le cédant et le cessionnaire lui est notifié ou lorsqu’il en prend acte. La cession doit être constatée par écrit, à peine de nullité ».
La cession de contrat6, ainsi conçue comme un transfert de position contractuelle, trouve une très belle illustration en matière de financement bancaire syndiqué. Le prêteur existant qui quitte l’opération contractuelle, transmet à la nouvelle partie pressentie ses droits et obligations envers l’emprunteur7, ses droits à désintéressement par les garants au titre des divers documents de sûretés, mais aussi ses créances et dettes vis-à-vis de l’agent8 et des autres membres du syndicat9. Seul le concept de « position contractuelle » permet d’appréhender le transfert dans sa globalité. Le cessionnaire est donc celui recueillant la position contractuelle du cédant, la « cession » de contrat n’étant en réalité qu’une substitution de personnes. Par une clause appropriée, les parties peuvent bien entendu convenir que la substitution n’emporte pas maintien du cédant dans le paysage contractuel, et ce dernier y sera bien sûr attentif.
La réforme aurait pu permettre l’introduction dans le Code civil de deux figures juridiques consacrées par les financements bancaires complexes, que sont l’accord de principe (1) et la stipulation de contrat pour autrui (2).
En matière de crédit syndiqué, les négociations des principaux termes et conditions du financement s’inscrivent dans le temps et, souvent, la difficulté. Il peut arriver en effet que l’évolution des discussions tendant à la mise en place de la documentation contractuelle impose aux chargés d’affaires de la banque de reconsidérer des points de structure tenus initialement pour acquis, et formalisés dans les documents d’engagement (term sheet et lettre de mission). Un nouvel accord du comité de crédit peut alors s’avérer nécessaire si l’écart pris avec le schéma de financement initial ne correspond plus aux autorisations internes reçues. Il se peut également que les conclusions des vérifications « know your customer » ne répondent pas, en toute ou partie, aux attentes de la banque. Les négociations sont alors suspendues. Certes, la banque est toujours disposée à discuter, mais ne peut en aucun cas garantir la bonne fin des échanges avec son interlocuteur. Elle se doit donc d’envisager une éventuelle rupture des discussions, avec le souci de ne pas voir sa responsabilité engagée. Où l’on voit clairement que le processus précontractuel sous examen relève, fondamentalement, d’un attachement des protagonistes à poursuivre l’exploration des possibilités de conclure, mais sans autre engagement, ce qui désigne la figure juridique de l’accord de principe.
L’accord de principe, appelé également « accord de négociation », fournit le cadre juridique approprié aux démarches de l’arrangeur bancaire et du client. L’accord de principe est en effet l’engagement de la part des protagonistes de négocier de bonne foi, en vue le cas échéant de la signature d’un contrat. La seule obligation est de négocier de bonne foi. Cette approche a été analysée de façon minutieuse en doctrine10, et régulièrement affirmée et rappelée en jurisprudence, tant par les juges du fond que par la Cour de cassation. Cette dernière indiqua en 2012, qu’« un accord de principe donné par une banque “sous les réserves d’usage” implique nécessairement que les conditions définitives de l’octroi de son concours restent à définir et oblige seulement celle-ci à poursuivre, de bonne foi, les négociations en cours »11. Cette position fut de nouveau réitérée sans ambiguïté ensuite12. Une telle figure juridique a donc toute sa place dans le Code civil, de même que la stipulation de contrat pour autrui.
L’hypothèse est ici également celle des financements bancaires syndiqués, reposant sur une syndication directe conduisant plusieurs établissements financiers à signer dès l’origine la documentation contractuelle. Ne sont pas concernées la syndication indirecte ni la sous-participation, qui relèvent de figures juridiques différentes. En revanche, dans une syndication directe, en œuvrant pour lui-même, l’arrangeur officie également pour le compte des membres du syndicat bancaire en cours de constitution. Les projets de documents de financement négociés puis agréés avec le client, ont été stipulés pour le bénéfice des parties financières ultimement concernées par le crédit.
La stipulation de prestation pour autrui, au sens du Code civil13, doit permettre de donner « ou faire quelque chose au profit d’un tiers étranger, le bénéficiaire, qui devient ainsi créancier, sans avoir été partie au contrat »14. Elle n’est censée produire au profit du bénéficiaire qu’une situation uniquement et exclusivement avantageuse. L’idée de voir dans le processus de syndication une stipulation, non pas de prestation, mais de contrats pour autrui trouve son point de départ dans deux arrêts remarqués de la Cour de cassation, donnant à entendre que la stipulation pour autrui « se concevrait aussi avec une obligation pour le bénéficiaire, dès lors du moins qu’il en aurait accepté la charge »15.
Cet état des choses ne contrevient pas véritablement au concept originel de stipulation pour autrui dont la vocation est d’opérer transfert d’un acquis, d’un avantage, en faveur du tiers bénéficiaire. Car ce dernier peut trouver un intérêt global – supérieur aux contraintes – à la conclusion de contrats dont la négociation du contenu aura été préalablement conduite par un promettant (l’arrangeur bancaire) doté d’un savoir-faire, d’une force de persuasion et de discussion bien supérieurs aux siens : une rémunération satisfaisante, un contact avec un client, des perspectives de relations commerciales futures qui n’eussent pas été possibles ni même envisageables, sans le ministère de l’arrangeur. Au bilan de la démarche et de l’examen des stipulations contractuelles négociées pour lui, le bénéficiaire a donc pleinement conscience de son intérêt à répondre favorablement à l’offre de contracter qui lui est faite. La stipulation de contrat pour autrui est d’ailleurs officiellement reconnue de longue date par le législateur, au travers du contrat d’assurance de groupe16, ainsi que par la jurisprudence, dans des situations variées17. Bref, la pratique nourrit la théorie, et réciproquement ! n
