Le Gouvernement a mis un terme à la transposition de la directive du 17 mai 2017[1], qui a révisé la directive actionnaire n° 2007/36/CE du 11 juillet 2007 concernant l’exercice de certains droits des actionnaires de sociétés cotées. L’ordonnance du 27 novembre 2019[2] et son décret d’application du même jour[3] achèvent donc le processus de transposition qui aura été réalisé en deux temps. On se souvient en effet que la transposition a résulté pour l’essentiel de la loi du 22 mai 2019 dite « PACTE »[4]. Elle est demeurée toutefois incomplète. Seules les dispositions sur la rémunération des dirigeants sociaux des sociétés cotées avaient été exclues du texte afin de permettre la mise en place d’un dispositif unifié et cohérent[5]. Ce dernier sera applicable à toutes les assemblées générales annuelles statuant sur les exercices clos à compter de la publication de l’ordonnance et incluant donc les nombreux exercices clos au 31 décembre 2019[6].
En effet, l’article 9 bis de la directive révisée impose aux États membres de soumettre la politique de rémunération et les rémunérations des dirigeants sociaux dans les sociétés cotées à une approbation des actionnaires. Or, la France avait devancé la directive, alors en discussion, en instaurant un mécanisme similaire, mais non identique, de contrôle de ces rémunérations par les actionnaires au travers de la loi du 9 décembre 2016 dite loi « Sapin 2 »[7].
Les deux dispositifs, français et européen, prévoient que les actionnaires se prononcent deux fois sur la rémunération des dirigeants sociaux. Une première fois sur la politique de rémunération des dirigeants sociaux au sein de la société (vote ex ante), laquelle déterminera la rémunération effective de chacun d’eux sur laquelle les actionnaires se prononceront une seconde fois (vote ex post). Néanmoins, sur le fond, la directive apparaît beaucoup plus permissive que ne l’était le droit français jusqu’alors, puisque le vote ex ante version européenne peut ne pas être contraignant, sur option des États membres. Il est en outre prévu un vote qui peut être au plus tous les quatre ans ou à chaque changement important au sein de la société, alors que le droit français prévoit un vote annuel. Enfin, la directive prévoit une faculté de dérogation, sur option des États membres, permettant de proposer une rémunération ne respectant pas la politique de rémunération dans certaines circonstances exceptionnelles. Plus permissive dans ses modalités, la directive est néanmoins plus riche en ce qui concerne la transparence et l’information donnée aux actionnaires, puisque la politique de rémunération version européenne est plus détaillée que la française et intègre en outre des éléments qui dépassent le cadre strictement économique et performanciel pour s’intéresser au social et à des critères permettant une prise en compte du temps long[8].
Différents quant à leur contenu, les deux textes n’ont pas le même domaine. La directive a vocation à englober l’ensemble des rémunérations existantes quand le droit français avait à connaître de deux dispositifs différents : d’un côté la rémunération institutionnelle en raison du mandat social était couverte par le dispositif Sapin 2 ; de l’autre, les rémunérations dues en cours de mandat en raison d’un changement de situation, comme un départ à la retraite ou bien une révocation avec parachute doré, étaient traitées sous l’angle spécifique des conventions réglementées qui conduisait, in fine, à un vote des actionnaires. La loi Sapin 2 n’était en réalité que l’aboutissement d’un mouvement d’encadrement des rémunérations sociales effectué sans cohérence, au gré des scandales successifs.
La dispersion des textes et des régimes spéciaux conférait à la question une complexité inutile qui aurait pu être renforcée par une transposition technique de la directive. Tel était l’écueil à éviter et la raison pour laquelle la transposition a été retardée de quelques mois et l’élaboration du texte confié au Gouvernement. Il ne s’agissait pas d’aboutir à une simple transposition cohérente mais à une véritable refonte des dispositions éparses du Code de commerce, afin de « créer un dispositif unifié et contraignant encadrant la rémunération des dirigeants des sociétés cotées, en adaptant les dispositions correspondantes du livre II du code de commerce »[9].
L’ordonnance n° 2019-1234 du 27 novembre 2019 relative à la rémunération des mandataires sociaux des sociétés cotées et son décret d’application du même jour parviennent-ils à un résultat satisfaisant ? La réponse est positive puisque l’ordonnance met en place un unique système de rémunération des dirigeants sociaux intégrant les informations visées par la directive mais aussi le régime des rémunérations et indemnités dues à l’occasion de la cessation des fonctions d’un dirigeant, incluant notamment les retraites chapeaux, les parachutes dorés ainsi que la contrepartie financière d’une clause de non-concurrence[10]. Cette densification de l’information est contrebalancée par la suppression de certaines règles désormais surnuméraires[11] et par la centralisation de cette information dans le rapport sur le gouvernement d’entreprise prévu à l’article L. 225-37 du Code de commerce[12]. L’ordonnance fusionne toutes ces dispositions en un unique mécanisme contraignant. Il convient de voir, dans l’ordre, les changements affectant les votes ex ante et ex post et l’impact de la suppression des dispositifs portant sur la cessation des fonctions des dirigeants.
En premier lieu, le processus de vote sur les rémunérations institutionnelles des dirigeants est unifié. Le vote ex ante sur la politique de rémunération reste contraignant et en cas de désaccord, le droit français prévoit toujours que les rémunérations restent attribuées selon la dernière politique de rémunération approuvée. À défaut d’une telle approbation, la dernière rémunération attribuée doit servir de référence. Mais s’il n’a jamais existé une telle rémunération, ce sont les mystérieuses « pratiques existant au sein de la société » qui devront être prises en compte[13]. En outre, la périodicité du vote reste fixée annuellement puisque la politique de rémunération est incluse dans le rapport annuel sur la gouvernance d’entreprise.
Quelques changements doivent néanmoins être relevés. Tout d’abord, la liste des éléments mentionnés dans ce document telle qu’elle était fixée à l’ancien article R. 225-29-1[14] du Code de commerce est modifiée. L’ancien article mentionnait essentiellement des informations d’ordre comptable et économique[15]. La nouvelle itération améliore la transparence sur le processus d’élaboration de cette politique de rémunération et inclut des éléments de politique à long terme, des indicatifs sociaux et des éléments relatifs à la responsabilité sociale des entreprises. Ainsi, en ce qui concerne la transparence, le document présenté en assemblée doit indiquer le processus conduisant à l’élaboration de la politique de rémunération et la procédure à suivre pour sa modification en précisant la manière dont elle respecte l’intérêt social et contribue à la stratégie commerciale ainsi qu’à la pérennité de la société. Le document présente de plus les mesures permettant d’éviter ou de gérer les conflits d’intérêts et impose de prendre en compte la rémunération des salariés au sein de la société et les critères de performances pour les parts variables de la rémunération. Enfin, s’agissant de cette rémunération variable, la politique précise les critères clairs, détaillés et variés, de nature financière et non financière, y compris, le cas échéant, relatifs à la responsabilité sociale et environnementale de l’entreprise, qui conditionnent leur attribution et la manière dont ces critères contribuent aux objectifs de la politique de rémunération. Précisons en outre que la rémunération variable et exceptionnelle doit désormais être indiquée pour chaque mandataire social individuellement. On voit donc que cette politique de rémunération version nouvelle est à la fois un document de fond et un document processuel décrivant la méthode appliquée pour son élaboration. Il est ainsi à même d’offrir, selon les termes de la directive, une information claire et compréhensible et une véritable transparence[16]. Ce n’est qu’à ce prix qu’il est possible de transférer efficacement le pouvoir décisionnel aux actionnaires. Par ailleurs, plus la rémunération est justifiée, plus elle a de chance d’être adoptée[17]. Relevons, hasard du calendrier ou mouvement tendanciel, que l’inclusion des critères de long terme et de responsabilité sociale des entreprises est parfaitement en adéquation avec l’évolution du droit des sociétés français qui permet désormais aux statuts de « préciser une raison d’être, constituée des principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité »[18]. Précisons aussi, pour conclure sur ce vote ex ante, que la France a choisi de lever l’option proposée par la directive pour permettre des dérogations à la politique de rémunération en cas de circonstances exceptionnelles[19]. Néanmoins, cette faculté doit être précisée dans la politique de rémunération et donc votée préalablement par les actionnaires.
En second lieu, le vote ex post est désormais dédoublé. Il porte tout d’abord sur un rapport relatif à la mise en application de la politique de rémunération, centralisé au sein du rapport relatif au gouvernement d’entreprise prévu à l’article L. 225-37-3 du Code de commerce. Par la suite, les actionnaires votent pour chaque rémunération individuelle des dirigeants, à l’exception notable des administrateurs et membres du conseil de surveillance. La sanction reste inchangée en cas de vote individuel négatif par rapport au dispositif de la loi Sapin 2 : les parts variables et exceptionnelles des rémunérations du dirigeant ne peuvent être versées[20]. S’agissant de la rémunération des administrateurs et membres du conseil de surveillance, un vote global est requis. L’ordonnance précise qu’en cas de vote négatif, le conseil d’administration ou le conseil de surveillance doit soumettre une politique de rémunération révisée, tenant compte du vote des actionnaires, à l’approbation de la prochaine assemblée générale[21]. Seul un vote positif de cette nouvelle politique permet le versement de la somme allouée à l’exercice précédent avec les arriérés. En cas de second vote négatif, cette rémunération est perdue.
Enfin, dans le but d’unifier la procédure de rémunération des mandataires sociaux, l’ordonnance a supprimé les textes relatifs à la rémunération liée à la cessation des fonctions et à la retraite complémentaire, ainsi que celle relative à la rémunération des clauses de non-concurrence[22]. La difficulté provenait de la frontière floue entre la rémunération institutionnelle, due au titre des fonctions, et la rémunération exceptionnelle qui était artificiellement soumise à la procédure des conventions réglementées. Désormais, toutes les rémunérations doivent figurer dans la politique de rémunération et faire l’objet d’un vote spécifique. Les modalités de détermination de ces rémunérations sont toutefois inchangées puisque les critères de performances ont été généralisés à toutes les rémunérations variables et exceptionnelles, incluant ces dernières.
Il est très appréciable que l’ensemble des éléments portant sur la rémunération des dirigeants sociaux des sociétés cotées soit désormais unifié. Le nouveau mécanisme repose sur un document unique relatif au gouvernement d’entreprise, facilement accessible aux investisseurs et aux actionnaires. La politique de vote offre une vision globale des rémunérations de toute nature puisqu’elle conditionne le versement des rémunérations individuelles, lui-même soumis au vote des actionnaires. La procédure des conventions réglementées est ainsi recentrée sur sa finalité, à savoir la gestion des conflits d’intérêts, sans nuire aux actionnaires et à l’intérêt social. Mais le plus important reste que le dispositif français n’a pas été dénaturé lors de la transposition puisque le caractère contraignant issu de la loi Sapin 2, s’il a été marginalement assoupli en admettant des dérogations contrôlées à la politique de rémunération, est dans l’ensemble préservé.
Société cotée – Rémunération – Mandataires sociaux – Dirigeants sociaux – Vote ex ante – Vote ex post – Politique de rémunération.
[1] Dir. (UE) 2017/828 PE et C du 17 mai 2017 modifiant la directive 2007/36/CE en vue de promouvoir l’engagement à long terme des actionnaires : A. Couret, BJS juin 2017, n° 116n0, p. 406 ; C. Coupet, BJB juill. 2017, n° 116x7, p. 276 ; B. Lecourt, Rev. sociétés 2017, p. 315 ; E. Schlumberger, « Publication de la directive visant à promouvoir l’engagement à long terme des actionnaires », Dr. sociétés 2017, chron. 2.
[2] Ord. n° 2019-1234 du 27 novembre 2019 relative à la rémunération des mandataires sociaux des sociétés cotées : Defrénois 5 déc. 2019, n° 154w6, p. 9.
[3] D. n° 2019-1235 du 27 novembre 2019 portant transposition de la directive (UE) 2017/828 du 17 mai 2017 modifiant la directive 2007/36/CE en vue de promouvoir l’engagement à long terme des actionnaires
[4] L. n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises dite « PACTE » : – E. Schlumberger, Les incidences de la loi PACTE sur la rémunération des dirigeants sociaux : BJS juin 2019, n° 119x3, p. 64
[5] Sur la transposition, v. cette chronique : P. Barban, Transposition partielle de la directive n° 2017/828 du 17 mai 2017 en vue de promouvoir l’engagement à long terme des actionnaires : Banque et droit 2019, n° 185, p. 40
[6] Ord. préc., art. 4.
[7] L. n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « Sapin 2 » : ANSA, avis, févr. 2017, n° 17002 ; F. Basdevant, RTDF 2016, n° 4, p. 82 ; C. Coupet, Dr sociétés 2017, comm. 23 ; C. Coupet, Dr. sociétés 2017, focus 8 ; B. François, Rev. sociétés 2017, p. 59 ; B. François, Rev. sociétés 2017, p. 257 ; H. Le Nabasque, BJS 2017, p. 263 ; A. Lecourt, RTD com. 2017, p. 101 ; Ph. Portier, BJS 2017, p. 81 ; B. Saintourens et Ph. Emy, Rev. sociétés 2017, p. 131 ; R. Vabres, Dr. sociétés 2017, comm. 8 ; C. Deniaud, Cl. Gagneux, F. Martin Laprade, Y. Paclot et Ph. Portier, Actes prat. ing. sociétaire 2017, n° 9.
[8] V. Spéc. B. Lecourt, « Engagement à long terme des actionnaires de sociétés cotées : adoption de la directive », Rev. sociétés 2017, p. 315 ; v. égal. B. Lecourt, « Les rémunérations des dirigeants de sociétés cotées », Revue des sociétés 2017, p. 692.
[9] L. n° 2019-486 du 22 mai 2019 dite « PACTE », art. 198, VI.
[10] Code de commerce, ancien Art. L. 225-42-1 et L. 225-90-1.
[11] Les articles L. 225-42-1 et L. 225-90-1 du Code de commerce ont été abrogés.
[12] Seuls les articles relatifs à la société anonyme à conseil d’administration sont mentionnés mais ces dispositions se retrouvent à l’identique en ce qui concerne les autres formes sociales de sociétés cotées.
[13] Code de commerce, L. 225-37-2 et L. 225-82-2.
[14] Pour les S.A. à conseil d’administration, des dispositions identiques existant pour les S.A. à directoire et conseil de surveillance.
[15] Il fallait ainsi indiquer : 1° Les jetons de présence ; 2° La rémunération fixe annuelle ; 3° La rémunération variable annuelle ; 4° La rémunération variable pluriannuelle ; 5° Les attributions d’options de souscription ou d’achat d’actions ; 6° Les attributions gratuites d’actions ; 7° Les rémunérations exceptionnelles ; 8° Les rémunérations, indemnités ou avantages dus ou susceptibles d’être dus à raison de la prise de fonction ; 9° Les engagements mentionnés aux premier et sixième alinéas de l’article L. 225-42-1 du Code de commerce abrogé par l’ordonnance, à savoir les rémunérations versées au titre de la cessation des fonctions et de l’existence d’une clause de non-concurrence ; 10° Les éléments de rémunération et des avantages de toute nature dus ou susceptibles d’être dus à un dirigeant au titre d’un mandat dans une société du groupe; 11° Tout autre élément de rémunération attribuable en raison du mandat ; 12° Les avantages de toute nature.
[16] Dir. préc., art. 9 bis § 6.
[17] B. Lecourt, art. préc.
[18] C. civ., Art. 1835.
[19] Selon le rapport sur l’ordonnance au Président de la République, la dérogation à la politique de rémunération est nécessaire pour servir les intérêts et la pérennité à long terme de la société dans son ensemble ou garantir sa viabilité. Les articles R. 225-29-1 et R. 225-56-1 du Code de commerce imposent donc que la politique de rémunération précise les conditions procédurales en vertu desquelles ces dérogations peuvent être appliquées et les éléments de la politique auxquels il peut être dérogé.
[20] Code de commerce, art. L. 225-100, III.
[21] Code de commerce, art. L. 225-100, II.
[22] V. ci-dessus.
