Le décret du 27 novembre 2019[1] vient finaliser la transposition de la Directive (UE) 2017/828 du 17 mai 2017 modifiant la directive 2007/36/CE en vue de promouvoir l’engagement à long terme des actionnaires (Directive dite « Droit des actionnaires »)[2]. Ce décret important pour les professionnels de la gestion détermine notamment pour les sociétés de gestion de portefeuille le contenu de leur politique d’engagement actionnarial ainsi que leurs obligations concernant la transparence de leur politique d’investissement[3].
S’agissant de l’engagement actionnarial des sociétés de gestion, le nouvel article R. 533-16 du Code monétaire et financier définit dorénavant le contenu de cette politique d’engagement actionnarial mentionnée à l’article L. 533-22 du Code monétaire et financier, tel que modifié par la loi PACTE du 22 mai 2019. Pour mémoire, selon cette dernière disposition, les gestionnaires « élaborent et publient une politique d’engagement actionnarial décrivant la manière dont elles intègrent leur rôle d’actionnaire dans leur stratégie d’investissement. Chaque année, elles publient un compte rendu de la mise en œuvre de cette politique. »
Cette politique doit, aux termes de l’article R. 533-16, décrire ainsi le suivi de la stratégie, des performances financières et non financières, des risques de la structure du capital, de l’impact social et environnemental et du gouvernement d’entreprise, le dialogue avec les sociétés détenues, l’exercice des droits de vote, la coopération avec les autres actionnaires, la communication avec les parties prenantes pertinentes et la prévention et la gestion des conflits d’intérêts réels ou potentiels par rapport à leur engagement. On observe que certains de ces éléments sont vagues et devront être précisés par la suite. En l’état, le nouveau dispositif laisse donc une certaine marge d’interprétation aux acteurs de la gestion. En revanche, le nouvel article R. 533-16-I rappelle très clairement que la société de gestion doit exercer les droits de vote attachés aux actions détenues en portefeuille dans l’intérêt exclusif des porteurs ou actionnaires des OPC. Cette obligation figurait déjà dans l’ancien article L. 533-22 du Code monétaire et financier. Par ailleurs, la société de gestion peut être dispensée de présenter un de ces éléments, à condition de justifier sa décision. Le Décret retient donc le principe « Appliquer ou expliquer » (ou « comply or explain »).
Cette politique d’engagement actionnarial doit faire l’objet d’un compte rendu annuel, dans les conditions définies à l’article R. 533-16-II du Code monétaire et financier. Ce compte rendu comprend ainsi une description générale de la manière dont les droits de vote ont été exercés, une explication des choix effectués sur les votes les plus importants, des informations sur le recours éventuel à des services rendus par des conseillers en vote[4] et l’orientation des votes exprimés durant les assemblées générales, cette information pouvant exclure les votes insignifiants en raison de leur objet ou de la taille de la participation dans la société.
La politique d’engagement ainsi que son compte rendu doivent être publiés sur le site internet de la société de gestion (article R. 533-16-3 du Code monétaire et financier).
Le régime finalisé par le décret du 27 novembre 2019 n’apporte pas de nouveauté importante par rapport au régime existant en France avant la transposition de la directive européenne de 2017. On se souvient, en effet, que la loi de sécurité financière du 1er août 2003 avait déjà introduit un régime proche, obligeant les sociétés de gestion à voter dans l’intérêt des investisseurs, sauf exception, et communiquer sur leur politique de vote à l’égard de leurs clients[5]. On relèvera que les investisseurs institutionnels (assureurs par exemple) sont également tenus de mettre en place une politique d’engagement actionnarial. Quand ces derniers confient la gestion de leur portefeuille à une société de gestion, il conviendra de s’assurer contractuellement quelle politique d’engagement s’applique à cette gestion (celle du gestionnaire ou celle de l’assureur ?).
S’agissant de la transparence de la stratégie d’investissement à long terme, la société de gestion doit définir la manière dont elle répond aux critères d’investissement à long terme lorsqu’elle agit pour le compte d’un investisseur institutionnel. En effet, lorsqu’un assureur confie à une société de gestion le soin de gérer pour son compte des actifs, via un OPC ou un contrat de mandat[6], l’assureur doit s’entendre avec la société de gestion sur la manière dont cette dernière va respecter sa stratégie d’investissement. Le nouvel article R. 310-4 du Code des assurances prévoit que les informations relatives au contrat de mandat de gestion de portefeuille ou au contrat de souscription à un placement collectif couvrent notamment la manière dont ce contrat incite la société de gestion de portefeuille ou l’entreprise d’investissement (pour l’activité de mandat) à aligner sa stratégie et ses décisions d’investissement sur le profil et la durée des passifs de l’entreprise cocontractante, notamment de ses passifs de long terme, la manière dont ce contrat incite la société de gestion de portefeuille ou l’entreprise d’investissement à prendre des décisions d’investissement fondées sur des évaluations des performances à moyen et à long terme, financières et non financières, des sociétés dont des titres de capital sont détenus et à s’impliquer, en tant qu’actionnaire, à l’égard de ces sociétés afin d’améliorer leurs performances à moyen et à long terme, la manière dont la méthode et l’horizon temporel de l’évaluation des performances de la société de gestion de portefeuille ou de l’entreprise d’investissement et la rémunération des services de gestion d’actifs sont en adéquation avec le profil et la durée des passifs de l’entreprise cocontractante, notamment de ses passifs de long terme, et tiennent compte des performances absolues de long terme, la manière dont l’entreprise cocontractante contrôle les coûts de rotation du portefeuille de la société de gestion de portefeuille ou de l’entreprise d’investissement et la manière dont elle définit et contrôle la rotation ou le taux de rotation d’un portefeuille cible. Certains des critères mentionnés par le décret restent généraux (par ex. le taux de rotation de portefeuille) et devront être précisés contractuellement par l’investisseur et son gestionnaire.
L’action de la société de gestion au profit de l’investisseur institutionnel doit également donner lieu à un compte rendu, défini au nouvel article R 533-16-0-1 du Code monétaire et financier. En vertu de cette nouvelle disposition, la communication de la société de gestion doit comprendre les éléments suivants : les risques les plus importants à moyen et long terme liés aux investissements effectués dans le cadre du contrat ; la composition, la rotation et les coûts de rotation du portefeuille géré dans le cadre du contrat ; le cas échéant, le recours aux services de conseillers en vote dans le cadre de la politique d’engagement actionnarial mentionnée au I de l’article L. 533-22 ; les pratiques habituelles de la société de gestion de portefeuille en matière de prêts de titres et, le cas échéant, la manière dont celles-ci sont appliquées dans le cadre de la politique d’engagement actionnarial, en particulier lors des assemblées générales des sociétés détenues dans le cadre du contrat ; une évaluation des performances à moyen et à long terme des sociétés détenues dans le cadre du contrat, y compris des performances non financières, et, le cas échéant, les méthodes de cette évaluation ; et la survenance de conflits d’intérêts lors de la mise en œuvre de la politique d’engagement actionnarial et, le cas échéant, la manière dont ils ont été traités. Le bénéficiaire de cette information est l’investisseur institutionnel, qui peut être formalisée dans le rapport annuel de l’OPC ou dans le compte rendu du rapport de gestion. Les autres porteurs du fonds dans lequel est investi l’investisseur institutionnel contractant doivent bénéficier également de cette communication assurée par la société de gestion[7]. L’article R. 533-16-0-II prévoit une exonération de cette communication à la charge du gestionnaire lorsque ce dernier publie cette information sur son site Internet.
Il convient enfin de relever que ce nouveau dispositif est applicable dans un délai de trois mois à compter du 28 novembre 2019. Ce délai oblige les gestionnaires de portefeuille à établir ou actualiser très rapidement leur politique de vote et d’engagement et, pour certaines, à se rapprocher de leurs assureurs pour se mettre en conformité avec les nouvelles dispositions du Code des assurances. Ce délai est court, d’autant plus que « toute personne intéressée », non définie à ce jour, peut demander au président du tribunal statuant en référé d’enjoindre à la société de gestion ou l’assureur de respecter ces nouvelles dispositions[8].
Décret du 27 novembre 2019 – Transposition de la directive du 17 mai 2017 – Engagement à long terme des actionnaires – Engagement actionnarial – Stratégie d’investissement à long terme – Relations des gestionnaires avec les investisseurs institutionnels.
[1] Décret n° 2019-1235 du 27 novembre 2019 portant transposition de la directive (UE) 2017/828 du 17 mai 2017 modifiant la directive 2007/36/CE en vue de promouvoir l’engagement à long terme des actionnaires, publié au JO du 28 novembre 2019.
[2] Banque & Droit n° 185, mai-juin 2019, p. 42, P. Barban.
[3] I. Riassetto et M. Storck, La loi Pacte et la gestion collective, Bull. Joly Bourse juillet-août 2019, p. 51.
[4] Sur cet aspect de la réforme, V. M. Storck, RTDCom. 2019, p. 945.
[5] F. Bussière et S. Puel, « La gestion collective dans la loi de sécurité financière : entre modernisation et sécurité », Bull. Joly Bourse, septembre-octobre 2003, p. 555.
[6] Ne sont concernés que les investissements en actions confiés par l’investisseur à une société de gestion, en application de l’article L. 310-1-1-2 du Code des assurances.
[7] Article R. 533-16-0-II du Code des assurances.
[8] Articles L. 533-22-III du Code monétaire et financier et L. 310-1-1-2-III du Code des assurances.
