On sait que, pour ce qui est du montant de son engagement, la caution personne physique est spécialement protégée par la loi. Celle-ci exige ainsi que le cautionnement que peut prendre une personne physique ne soit pas « manifestement disproportionné à ses biens et revenus », sauf à ce que le créancier soit privé de la possibilité alors de s’en prévaloir. Lorsque la caution personne physique est en outre profane (« non avertie », dit-on), elle est aussi protégée spécialement par le juge. Celui-ci exige en effet en ce cas que créancier mette en garde cette caution contre le risque d’endettement excessif que génère l’opération garantie.
Cet empilement de protections contre les engagements trop onéreux est un peu déconcertant sans doute, particulièrement pour le créancier bien sûr. Les devoirs de proportionnalité et de mise en garde sont difficiles à articuler[1], voire à distinguer[2] en vérité. Les cautions les invoquent souvent cumulativement d’ailleurs, de sorte que le créancier peut avoir le sentiment que, sous une forme ou une autre, on parviendra toujours à lui reprocher quelque chose, et que l’argument sorti par la porte pourra toujours être réintroduit triomphalement par la fenêtre. L’arrêt que nous voulons ici signaler n’est, de ce point de vue, pas complètement rassurant.
En l’espèce, la caution du remboursement d’un emprunt contracté par une société s’était engagée dans la limite de 221 000 euros. Poursuivie en paiement d’une somme de 114 000 euros restant due par un débiteur principal mis en redressement puis en liquidation judiciaire, cette caution va plaider tout à la fois, et le plus naturellement du monde, l’engagement disproportionné, d’une part, et, d’autre part, le manquement par la banque à son devoir de mise en garde. Finalement l’engagement de la caution ne va certes pas être jugé manifestement excessif. Par ailleurs les juges ne vont pas admettre qu’il y a eu manquement au devoir de mise en garde. On observera toutefois que, si la prétention de la caution est rejetée sur ce point, c’est formellement pour la raison unique qu’elle n’a pas établi « que son engagement n’était pas adapté à ses capacités financières personnelles » (ni/ou à celles « de l’emprunteur débiteur principal »). Il apparaît ainsi une nouvelle fois que la disproportion est au cœur du moyen de défense dont il s’agit[3], et aussi que manquer à son devoir de mise en garde ce peut être simplement laisser la caution prendre un engagement inadapté à ses capacités financières, autrement dit que la faute peut être finalement déduite d’une évaluation d’ordre quantitatif. On est pourtant fondé à penser, si les mots ont un sens, que, s’agissant de la mise en garde, forcément apparentée à un devoir de conseil[4], on passe à autre chose qu’à une évaluation de ce type, que le manquement est toujours un peu plus qu’un trivial non-respect des équilibres, que la faute commise alors est avant tout de ne pas avoir déployé cette expertise que le créancier est supposé détenir quand il est une banque et qui lui aurait permis de voir, lui, les risques de l’opération garantie et d’en prévenir la caution (…non avertie quant à elle). Comme d’autres auparavant sans doute, notre arrêt ne fait toutefois aucune allusion à cette dimension plus subjective que l’on devrait attacher au défaut de mise en garde, et c’est assez contrariant. Au plan purement objectif le législateur a souhaité que l’engagement « manifestement disproportionné » soit sanctionné ; il n’a pas prévu que l’engagement simplement inadapté devait l’être aussi. On relèvera que dans le premier cas, celui de la disproportion manifeste, la décharge sera totale tandis que, dans le second cas, celui de « l’inadaptation », elle ne pourra être que partielle, puisqu’on ne réparera alors, par le jeu des règles de responsabilité, que le préjudice qui résulte de cette inadaptation. Il reste que sanctionner un défaut de mise en garde sur les bases ici suggérées revient à exercer un pouvoir de modération que la loi ne prévoit pas et peut même paraître implicitement nier, ainsi que cela apparaîtra mieux encore lorsque, après la réforme actuellement en cours, la disproportion manifeste sera sanctionnée, non plus par une décharge de la caution, mais par une réduction de son engagement[5]. Un auteur l’observe avec finesse[6] : le devoir de mise en garde devrait porter exclusivement « sur le risque élevé de mise en œuvre de la sûreté tenant aux caractéristiques du crédit garanti et aux capacités financières du débiteur principal », tandis que les risques résultant de l’inadaptation du cautionnement au patrimoine de la caution « ne devraient plus être traités dans le cadre de ce devoir de mise en garde, mais seulement dans celui de l’exigence de proportionnalité ».
On se consolera (un peu) de cette insécurité juridique que fait planer l’absence d’une claire délimitation du domaine des moyens de défense dont on parle, en constatant que les juges ne sont tout de même pas prêts à tout entendre de la part des cautions. Celle qui était poursuivie en l’espèce poussait le bouchon assez loin, il est vrai. Faisant valoir que « le caractère disproportionné d’un engagement de caution s’apprécie au moment non seulement de la souscription du cautionnement, mais également à la date de sa mise en œuvre »[7], cette caution pensait pouvoir affirmer que les juges du fond avaient privé leur décision de base légale en énonçant que, « le cautionnement n’étant pas disproportionné lors de sa souscription, la banque n’avait pas à démontrer que le patrimoine de ce dernier lui permettait d’exécuter son engagement lorsqu’il a été poursuivi ». La logique de la caution défiait celle du code de la consommation, évidente, et celle qui préside aux échanges judiciaires en général et à la répartition (alternée) de la charge de la preuve. L’article L. 341-4 du code de la consommation, devenu un article L. 332-1, offre à la caution la possibilité d’échapper au cautionnement qu’elle aurait eu à souscrire pour un montant manifestement disproportionné, mais réserve toutefois, dans une proposition qui marque la limite de la solution, le cas dans lequel le créancier bénéficiaire d’un cautionnement initialement disproportionné montrerait que cette disproportion n’existe plus, compte tenu de l’évolution favorable de la fortune de la caution. C’est là pour le créancier le moyen d’échapper à la sanction. Et, de toute évidence, la logique « attaque-défense » du dispositif conduit à considérer que ce n’est que dans le cas où la caution aura convaincu de la disproportion existant à l’origine que le créancier se trouvera obligé, s’il veut conserver sa garantie, de démontrer le retour à meilleure fortune. La Cour de cassation rejette donc le pourvoi sur ce point en se contentant de relever que, « postulant le contraire », le moyen n’est tout simplement « pas fondé ».
Cautionnement – Manquement au devoir de mise en garde – Disproportion lors de la souscription – Évolution favorable du patrimoine de la caution – Preuve.
[1] . V. Ph. Simler, Cautionnement, Garanties autonomes, Garanties indemnitaires, LexisNexis, 5e éd., 2015, n° 483.
[2] . V. M. Mignot, Droit des sûretés et de la publicité foncière, 3e éd., 2017, n° 241.
[3] . Sur ce constat, v. Manuella Bourassin, Quelle réforme pour la formation du cautionnement ?, Dalloz, coll. « Thèmes, commentaires et actes », 2019, n° 24.
[4] . V. M. Mignot, loc. cit.
[5] . Avant-projet de réforme du droit des sûretés, proposition d’article 2301 nouveau du code civil : « Le cautionnement souscrit par une personne physique est réductible s’il était , lors de sa conclusion, manifestement disproportionné aux revenus et au patrimoine de la caution, à moins que celle-ci, au moment où elle est appelée, ne soit en mesure de faire face à son obligation. »
[6] . M. Bourassin, article préc., n° 25.
[7] . C. conso., art. L. 332-1 : « Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation. »
