La jurisprudence a su combler efficacement le silence de la loi dans les domaines où l’inégalité d’information était patente. Tel a été le cas en matière bancaire et financière pour l’obligation de mise en garde, instituée par l’arrêt Buon de 1991 en matière financière[1]. On sait que cette obligation impose au professionnel de mettre en garde l’investisseur non averti en cas d’opération spéculative[2], quelle que soit la nature de la relation contractuelle entre les parties, c’est-à-dire concrètement de l’avertir des risques de l’opération[3]. Néanmoins, cette obligation de mise en garde fait désormais double emploi avec les règles de bonne conduite imposées aux prestataires de services d’investissement, incluant un devoir d’avertir le client pour certaines opérations dangereuses[4]. La question de l’articulation de ces règles de sources distinctes est depuis lors malaisée[5]. L’arrêt commenté illustre cette ambiguïté dans le domaine très particulier du conseil en investissement qui devrait exclure, en raison de sa nature, toute mise en garde. Le conseil n’est-il pas censé être entièrement compatible au profil du client ? Alors que l’on préconise depuis dix ans déjà l’abandon de la mise en garde prétorienne en droit financier[6], la Cour de cassation persiste et signe, maintenant artificiellement une règle qui a perdu toute utilité.
Les faits sont classiques : le client d’un prestataire, connaisseur des marchés, a conclu avec cette dernière un contrat de conseil en investissement le 1er août 2007, à la veille de l’entrée en vigueur des dispositions transposées de la directive MIF 1[7].
À la suite de diverses recommandations émises par la banque en 2007 et 2008, le client a investi dans des trackers ETF Brazil, China et India. Cet investissement, réalisé à la veille de la crise de 2008, a conduit à d’importantes pertes. Le client a dès lors assigné la banque en paiement de dommages et intérêts sur le fondement d’un manquement à ses obligations de conseil et de mise en garde en s’appuyant à la fois sur l’article L. 533-13, II du Code monétaire et financier, qui impose au prestataire d’avertir le client en cas d’opération inadaptée, et sur la jurisprudence Buon pour la mise en garde d’un investisseur profane pour une opération spéculative.
À la suite du rejet de ses demandes par la cour d’appel de Paris, il a formé un pourvoi en cassation, reprochant à la cour d’appel de ne pas avoir constaté un manquement au devoir d’avertir et au devoir de mise en garde. Le pourvoi ne se limite toutefois pas à ces questions puisqu’il est reproché aux juges du fond de ne pas avoir appliqué un règlement AMF[8] et de ne pas avoir conféré un effet immédiat à l’entrée en vigueur de l’ordonnance de transposition de la directive MIF 1 au contrat de conseil en investissement en cours[9].
La Cour de cassation rejette le moyen relatif aux divers devoirs de mise en garde en déclarant, d’une part, que l’article L. 533-13, II du Code monétaire et financier est inapplicable au conseil en investissement et, d’autre part, que le client était un client averti au sens de la jurisprudence Buon, nonobstant son classement en investisseur non professionnel[10].
Cet arrêt permet de cerner mieux l’essence du conseil en investissement qui, par sa nature même, impose au prestataire de calibrer sa recommandation à son profil exhaustif. Il est donc tout simplement interdit de présenter une recommandation inadaptée, ce qui exclut toute utilité au devoir d’avertissement légal qui autorise des opérations inadaptées sous réserve d’attirer au préalable l’attention du client sur les risques encourus (I.). C’est pourquoi le maintien du devoir de mise en garde d’origine prétorienne par la Cour de cassation reste incompréhensible (II.).
I. L’exclusion logique d’un devoir d’avertir en matière de conseil en investissement
Le pourvoi reprochait à la cour d’appel de Paris de ne pas avoir condamné la banque pour manquement à son devoir d’avertir à l’occasion de l’exécution d’un service de conseil en investissement. Rappelons que le conseil en investissement est un service d’investissement défini comme « […] le fait de fournir des recommandations personnalisées à un tiers, soit à sa demande, soit à l’initiative de l’entreprise qui fournit le conseil, concernant une ou plusieurs transactions portant sur des instruments financiers. »[11] Le prestataire doit remettre à son client des recommandations dites « personnalisées »[12] une fois qu’il a réalisé un test d’adéquation[13]. Ce test consiste en la réalisation d’un profilage exhaustif du client[14]. On comprend qu’il a pour objectif de fournir une compréhension complète du profil du client pour que les recommandations d’investissement soient toujours adaptées.
L’article L. 533-13, II du code précise, de son côté, que « [l]orsque les prestataires de services d’investissement autres que les sociétés de gestion de portefeuille estiment, sur la base des informations fournies, que le service ou l’instrument financier n’est pas adapté aux clients, notamment aux clients potentiels, ils les en avertissent. » On constate d’ores et déjà les similarités qui existent avec le devoir de mise en garde prétorien « qui implique d’attirer l’attention du destinataire de l’information sur un danger ou au moins un inconvénient relatif à la prestation convenue. »[15]
Le texte est clair en ce qu’il exclut le devoir d’avertir pour les Prestataires de services d’investissement (PSI) qui fournissent un service de conseil en investissement[16]. Si néanmoins le demandeur a invoqué ce devoir légal, ce n’est pas en raison d’une mauvaise lecture du texte. Le client avait en effet adressé des ordres à la banque à la suite des recommandations, puisque le conseil en investissement permet d’offrir de manière connexe un service de Réception et de transmission d’ordre (RTO). C’était cette opération de RTO qui devait, selon le client, conduire à un avertissement de la banque. Mais la Cour de cassation applique strictement le texte : dès lors que l’opération est consécutive à une recommandation personnalisée, le devoir d’avertir est exclu. Le RTO connexe au conseil est un accessoire qui suit le régime du service principal. Cette application stricte du texte est parfaitement logique puisque le conseil en investissement – tout comme la gestion de portefeuille pour compte de tiers – est soumis à un devoir de profilage bien plus étendu que les autres services d’investissement.
Pour bien comprendre cette différence de traitement, un détour par le devoir de profilage s’impose. Ce devoir, appelé en anglais « Know your customer » (KYC)[17], est imposé aux prestataires de services d’investissement à l’article L. 533-13, II du Code monétaire et financier. Il s’agit pour les professionnels d’établir un profil du client, sur la base de diverses informations, et de la classer dans la catégorie des investisseurs non professionnels, professionnels ou des contreparties éligibles[18]. L’idée est simple : les prestataires doivent recueillir des informations sur leurs clients relatives à leurs connaissances, leur expérience et leur situation patrimoniale, afin de vérifier le caractère approprié du service ou de l’instrument financier proposé[19]. Si tel n’est pas le cas, ils doivent avertir le client sur ce caractère inapproprié avant de réaliser l’opération projetée, tout comme ils doivent l’avertir s’ils ne disposent pas de suffisamment d’information pour apprécier le caractère approprié de l’opération. Bien sûr, cette obligation de profilage est exclue pour les opérations les plus simples[20].
Ce profilage est toutefois renforcé en matière de conseil en investissement et de gestion de portefeuille pour compte de tiers[21], lesquels sont régis par le I de l’article L. 533-13 du Code monétaire et financier. Ces services supposent en effet une connaissance approfondie du client et imposent au prestataire le respect d’une adéquation permanente au profil client. Ce test est bien plus poussé que le profilage des autres services d’investissement puisqu’il suppose que le prestataire évalue, en plus, la situation financière du client, sa capacité à subir des pertes, ses objectifs d’investissement et sa tolérance au risque. À la suite de cette opération, le prestataire est tenu de fournir un service adéquat et adapté à la tolérance au risque et à la capacité à subir des pertes. Ils ne peuvent soumettre une recommandation inadaptée[22]. En effet, comme le souligne M. Chacornac, « la vérification à laquelle est tenu le prestataire dépasse ainsi la protection de la seule intégrité du consentement du client, qui doit être capable d’apprécier la portée de l’opération en termes de risques financiers. »[23] Pour les autres PSI, l’opération peut être inadaptée pourvu que le client en soit informé. C’est donc une autorisation conditionnelle. À l’inverse, pour le conseil en investissement et la gestion de portefeuille pour compte de tiers, la réalisation d’une opération inadaptée est interdite[24].
On comprend dès lors que la Cour de cassation a appréhendé l’ensemble de la relation contractuelle entre le client et la banque à l’aune de ce service puisque les autres services rendus, notamment de RTO, découlaient des recommandations fournies. Seul l’article L. 533-13, I du Code monétaire et financier est donc applicable, même si d’autres services sont rendus accessoirement au conseil en investissement, ce qui est parfaitement logique dès lors que ces ordres résultent d’une recommandation obligatoirement adéquate. Cela améliore la situation du client qui n’a pas à démontrer l’absence d’avertissement mais simplement l’inadéquation de l’opération pour prétendre à une indemnisation en cas de perte.
C’est la raison pour laquelle la seconde partie de la solution portant sur le devoir prétorien de mise en garde laisse dubitative.
II. L’incompréhensible maintien d’un devoir de mise en garde prétorien pour les PSI
Le conseil en investissement impose au prestataire d’établir des recommandations adéquates au client en tenant compte, entre autres, de son profil aux risques. La mise en garde prétorienne devrait dès lors être exclue puisqu’elle vise, selon l’arrêt Buon, à attirer l’attention du client sur les risques de l’opération qu’il ne peut appréhender par lui-même. Ce n’est toutefois pas la position adoptée par la Cour de cassation. Celle-ci avait déjà eu l’occasion de consacrer le maintien de sa jurisprudence[25] malgré de nombreuses voix doctrinales en sens contraire[26]. L’occasion d’écarter cette jurisprudence en présence d’un article L. 533-13 du Code monétaire et financier parfaitement adapté à la pratique était belle. C’est une occasion manquée de clarifier le droit applicable qui conserve donc son inutile complexité, comme l’existence de catégories concurrentes illustrée en l’espèce.
En effet, l’arrêt revient sur l’absence d’équivalence entre le statut de client non professionnel et de client non averti puisque le client invoquait son statut de client non professionnel pour arguer qu’il était un client non averti au sens de la jurisprudence Buon [27]. On sait que les règles de bonne conduite imposent un profilage client qui doit le conduire à le placer dans une catégorie prédéfinie d’investisseur professionnel, de non-professionnel ou de contrepartie éligible[28]. Il s’agit de catégories statutaires puisque chacune d’elles module les droits des clients et les devoirs des prestataires. Il s’agit aussi de catégories disponibles puisqu’un client professionnel peut demander à être traité comme un non professionnel et inversement[29]. Il s’agit enfin d’une catégorie personnelle, attachée au profil du client. À l’inverse, la catégorie de client averti ou non averti de la jurisprudence Buon ne relève d’aucun choix et s’apprécie en fonction de chaque opération[30]. Le caractère averti ou non averti est donc fluctuant chez une même personne. C’est pourquoi l’argument du client qui reposait sur son statut de client non professionnel ne pouvait être pertinemment invoqué en matière de respect du devoir de mise en garde[31]. Sans se prononcer sur le caractère spéculatif de l’opération de trackers [32], la Haute juridiction a simplement considéré que le statut d’investisseur non professionnel n’était pas exclusif de celui de client averti au regard de l’opération envisagée[33]. En l’espèce, le client était un avocat spécialiste du conseil en investissement et du contentieux du droit financier, auteur dans une revue spécialisée, opérateur particulièrement averti de produits monétaires qui connaissait les risques liés au trackers pour avoir, de sa propre initiative, décidé d’investir dans ces supports. Il était donc averti au regard de l’opération litigieuse.
Qu’en conclure si ce n’est que les devoirs légaux et jurisprudentiels n’ont pas le même champ d’application alors que leur finalité est identique ? Quelle raison y a-t-il dès lors à maintenir le devoir prétorien de mise en garde pour les PSI ? La situation est encore plus claire pour le conseil en investissement à qui l’on interdit toute recommandation qui ne corresponde pas au profil-risque du client.
Cette survivance ne s’explique plus. Dans son article de 2009, M. Daigre avait décelé les raisons de la survivance de la mise en garde malgré l’existence d’un devoir légal. Jusqu’en 2008, la Cour de cassation considérait qu’une violation des règles de bonne conduite ne pouvait être invoquée par les clients pour engager la responsabilité civile des prestataires. La sanction n’était à l’époque que disciplinaire et il paraissait juste d’offrir aux clients une voie juridique pour engager la responsabilité de leur PSI. La Cour de cassation est revenue sur cette règle dans un arrêt du 26 février 2008[34]. Les investisseurs disposent depuis lors d’un fondement légal en cas d’absence d’avertissement, dont le champ d’application est du reste bien plus étendu que pour la mise en garde prétorienne. Cela est encore plus visible en matière de conseil en investissement et de gestion de portefeuille, puisque le seul fait d’émettre une recommandation inadéquate doit permettre d’engager la responsabilité du prestataire. Plus rien, dès lors, ne justifie la mise en garde prétorienne dans ce domaine, si ce n’est de manière marginale, pour les services financiers qui ne sont pas des services d’investissement…
M. Synvet avait conclu son commentaire de l’arrêt du 26 février 2008 par ces mots : « Peut-être faudra-t-il réfléchir, également, à l’opportunité qu’il y aurait à ne pas ajouter, dans le domaine couvert par le droit spécial, des hypothèses de fautes qui auraient une source purement jurisprudentielle.[35] » C’était en 2009. Plus de dix ans après, ne serait-il pas temps que la jurisprudence renonce à conserver coûte que coûte cette source prétorienne de responsabilité en droit financier ?
Devoir de mise en garde – Conseil en investissement – Devoir d’information – Devoir de conseil ; Devoir d’alerte – Profilage – Know your customer.
[1] La Cour de cassation précisait dans cet arrêt que« quelles que soient les relations contractuelles entre un client et sa banque, celle-ci a le devoir de l’informer des risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme, hors le cas où il en a connaissance », Cass. com. 5 novembre 1991, pourvoi n° 89-18.005 : BJB mai-juin 1993, p. 296, note F. Peltier ; adde Th. Bonneau, Droit bancaire, 11e éd., LGDJ, 2015, no 947 ; Th. Bonneau, P. Pailler, e.a., Droit financier, 2e éd., LGDJ, 2019, n° 332 ; Th. Bonneau, F. Drummond, Droit des marchés financiers, 3e éd., Economica, 2010, n° 390.
[2] L’arrêt Buon visait spécifiquement les opérations à terme mais la jurisprudence, bien qu’elle continue parfois à y faire mention, vise plus généralement les opérations spéculatives. Tel a été le cas dans les arrêts Bénéfic : Cass. com. 19 septembre 2006, 5 arrêts, Bull. 2006, IV, n° 185, pourvoi n° 05-14.343 ; Bull. 2006, IV, n° 186, pourvoi n° 05-14.344 ; Bull. 2006, IV, n° 187, pourvoi n° 05-15.304 ; pourvoi n° 04-19.522 et pourvoi n° 05-15.305 : Banque et droit 2006, n° 6, p. 27, obs. H. de Vauplane, J.-J. Daigre, B. de Saint-Mars, J.-P. Bornet ; BJB 2007, n° 1, p. 24, note I. Riassetto, M. Stork ; RD bancaire et financier 2007, n° 44, p. 42, obs. S. Torck ; Dr. sociétés, 2007, n° 13, p. 24, obs. Th. Bonneau ; JCP G 2007, 10201, note A. Gouriau.
[3] M. Storck, « Du devoir d’alerte dans le droit des marchés financiers », in Mélanges offerts à Philippe Simler, éd. Litec et Dalloz, 2006, p. 514.
[4] Le terme avertissement a supplanté, dans la loi, le terme de mise en garde initialement prévu à l’article L. 533-13 du Code monétaire et financier, et ce depuis l’ordonnance n° 2016-827 du 23 juin 2016.
[5] P. Pailler, « Produits spéculatifs : articulation des obligations de mise en garde de source légale et de source jurisprudentielle », D. 2019. 1424 ; Th. Cotty, D. Zadgorska, « L’investisseur face aux nouveaux contours des obligations d’information et de mise en garde du banquier », RTDF 3-2009. 33.
[6] Sur cette question déjà : J.-J. Daigre., « L’obligation prétorienne de mise en garde a-t-elle vocation à survivre ? », RFTD 4-2009. 108 ; R. Vabres, Dr. sociétés 2019, comm. 130.
[7] Directive 2004/39/CE du 21 avril 2004 concernant les marchés d’instruments financiers.
[8] Le moyen est de peu d’intérêt : les juges du fond ont fait une simple erreur d’application dans le temps de la norme concernée. On peut relever toutefois que les textes visés ne semblaient pas s’appliquer au contrat spécifique de conseil en investissement.
[9] La Cour de cassation, empruntant au langage de ROUBIER et à sa doctrine, précise que l’article L. 533-13 du Code monétaire et financier – et par extension l’ensemble des devoirs issus de la directive MIF 1 – régit « les effets légaux des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisées » pour les appliquer au contrat litigieux conclu pourtant avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance de transposition de la directive MIF 1.
[10] La Cour de cassation casse toutefois l’arrêt en ce qui a trait à l’application de la loi dans le temps. Sur ces questions, v. J.-Ph. Pons-Henry, Q. Vreulx, « Breaking news : MIF 1 s’appliquait aux contrats en cours… », BJB nov. 2019, n° 118r6, p. 41.
[11] Art. D. 321-1, 5°, C. monét. fin.
[12] La recommandation personnalisée est définie comme « une recommandation […] adressée à une personne en sa qualité d’investisseur ou d’investisseur potentiel, ou en sa qualité d’agent d’un investisseur ou investisseur potentiel. Cette recommandation à cette personne, ou fondée sur l’examen de la situation propre à cette personne […] » (souligné par l’auteur), Règlement délégué (UE) 2017/565 de la Commission du 25 avril 2016, art. 9.
[13] Th. Bonneau, P. Pailler, e.a., Droit financier, 2e éd., LGDJ, 2019, n° 328
[14] Sur les exigences requis pour le test d’adéquation : AMF Position DOC-2019-03, « Exigences d’adéquation de la Directive MIFID II », résumant les positions de l’ESMA (ESMA-35-43-1163, 6 nov. 2018) et les exigences de l’article 54, § 3, du règlement délégué (UE) n° 2017/565 de la Commission et de l’annexe II de la directive n° 2014/65/UE dite MIF II.
[15] M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, t. 1, Contrat et engagement unilatéral, 5e éd., PUF, 2019, n° 764.
[16] Il en est de même de la gestion de portefeuille pour compte de tiers.
[17] Ce devoir existe depuis 1939 aux États-Unis : v. M. Storck, « La connaissance et le profilage du client dans la commercialisation de services et d’instruments financiers », in Mélanges AEDBF-France VI, A. Gourio, J.-J. Daigre (dir.), RB édition, 2013, p. 659.
[18] C. monét. fin., art. L. 533-16 ; v. égal. art. D. 533-4 imposant la mise en place d’une procédure de catégorisation des clients et contreparties éligibles.
[19] C. monét. fin., art. L. 533-3, II.
[20] Une exemption au devoir de profilage est prévue au III de l’article L. 533-13 du Code monétaire et financier pour les services de RTO et d’exécution d’ordres pour compte de tiers dès lors que quatre conditions sont réunies : 1° Le service porte sur des instruments financiers non complexes définis par décret ; 2° Le service est fourni à l’initiative du client, notamment du client potentiel ; 3° Le prestataire a préalablement et clairement informé le client, notamment le client potentiel, de ce qu’il n’est pas tenu d’évaluer le caractère approprié du service ou de l’instrument financier et qu’il ne bénéficie pas de la protection correspondante des règles de bonne conduite pertinentes. Cet avertissement peut être transmis sous une forme normalisée ; 4° Le prestataire s’est conformé au 3° des I ou II de l’article L. 533-10 du Code monétaire et financier.
[21] Sauf si le service de gestion de portefeuille est fourni par une société de gestion collective : v. C. monét. fin., art. L. 533-13, I.
[22] Selon l’article L. 533-13, I du Code monétaire et financier, le profilage des clients est réalisé « de manière à pouvoir leur recommander les services d’investissement et les instruments financiers adéquats et adaptés à leur tolérance au risque et à leur capacité à subir des pertes. »
[23] J. Chacornac, Essai sur les fonctions de l’information en droit des instruments financiers, Dalloz, 2014, n° 363.
[24] Contra : Th. Bonneau, P. Pailler, e.a., op. cit., n° 328.
[25] Cass. com., 18 janv. 2017, n° 15-19914 : JCP E 2017. 1247, note J.-M. Moulin ; v. dans le même sens : Cass. com., 4 juin 2015, n° 14-18.999 ; Cass. com., 28 nov. 2018, n° 16-19.363.
[26] Th. Bonneau, « L’obligation précontractuelle des clients des PSI : droit prétorien, droit spécial ou droit commun ? », BRDA 10/2018, n° 23 ; J.-J. Daigre, art. préc. ; Dr. des sociétés n° 8-9, août 2008, comm. 189, Th. Bonneau, note sous Cass. com., 19 févr. 2008, n° 06-18.762 ; H. Synvet, D. 2009. 1056, chr. droit bancaire ; RDBF 2007, n° 44, p. 42, obs. S. Torck., note sous Cass. com., 19 sept. 2006, n° 05-14.344.
[27] Th. Cotty, D. Zadgorska, art. préc., n° 18 : « […] les dispositions relatives aux PSI ne déterminent pas clairement dans quelle mesure les obligations d’information et de mise en garde du banquier sont affectées par la qualité de client professionnel. »
[28] C. monét. fin., art. L. 533-16, qui définit notamment le client professionnel comme « un client qui possède l ’ expérience, les connaissances et la compétence nécessaires pour prendre ses propres décisions d ’ investissement et évaluer correctement les risques encourus » ; adde Th. Bonneau, P. Pailler, e.a., op. cit., n° 323.
[29] C. monét. fin., art. D. 533-4.
[30] Cass. com., 31 mai 2011, pourvoi n° 09-71509.
[31] Tout au plus est-il possible néanmoins de présumer en matière de conseil en investissement, lorsque le client est professionnel, que ce client est financièrement en mesure de supporter tout risque lié à l’investissement compte tenu des objectifs d’investissement de ce client, Règlement délégué (UE) 2017/565 de la Commission, art. 54 § 3.
[32] Caractère spéculatif remis en question par certains auteurs : J.-Ph. Pons-Henry, Q. Vreulx, art. préc.
[33] Déjà en ce sens : Cass. com., 27 mars 2019, n° 18-10.592 : D. 2019. 1424, note P. Pailler ; JCP E 2019. 1434, note J.-M. Moulin ; BJB 2019, n° 3, p. 23, note M. Storck ; RJDA 2019, n° 433 ; Dr. sociétés 2019, n° 130, note R. Vabres.
[34] Cass. com., 26 février 2008 n° 07-10.761 : Banque et Droit 2008,n° 2, p. 24 ; BJB 2008, n° 2, p. 164, note Ph. Goutay et C. Saudo. D. 2008. 776, obs. X. Delpech ; D. 2008. 1238, obs. ML. Belevar, I. Orsini et R. Salomon ; Dr. Sociétés 2008, n° 7, comm. n° 161, p. 30, note Th. Bonneau ; RDBF 2008, n° 3, comm. n° 91, obs. AC. Muller ; RTD com. 2008. 371, obs. M. Stork.
[35] H. Synvet, D. 2009. 1056, chr. droit bancaire.
