’arrêt rendu le 9 septembre 2021 appelle un bref signalement à l’attention des spécialistes sur une question originale, largement liée aux choix de transposition de la directive OPA opérés par le législateur autrichien dans la loi fédérale relative aux offres publiques d’acquisition (« ÜbG »)[1]. L’autorité compétente au sens de l’article 4 de la directive OPA est en effet une autorité dédiée, la Commission des OPA (« Übernahmekommission ») institutionnellement dotée de deux prérogatives. Elle peut, selon une procédure de constatation, établir la méconnaissance de certaines obligations dont, en l’espèce, celle tenant au dépôt d’une offre en conséquence du franchissement du seuil de 30 % par des actionnaires agissant de concert[2]. Elle peut encore prononcer une sanction dans le cadre d’une procédure de sanction administrative[3]. Il n’existe ainsi pas, en d’autres termes, de séparation organique aux fins du traitement des deux questions. Dans cette affaire, la Commission des OPA avait ainsi d’abord constaté le manquement à l’obligation de dépôt d’un projet d’offre, décision devenue irrévocable en conséquence du rejet du recours formée contre elle, avant de sanctionner les concertistes dans une procédure ultérieure. La difficulté d’évidence résultait de ce que la décision de sanction se nourrissait des constatations factuelles de la décision de constatation. Si le droit autrichien reconnaît un effet étendu aux évaluations faites par une autre autorité administrative dans le cadre d’une procédure antérieure[4], deux dirigeants personnes physiques figuraient parmi les mises en cause dans le cadre de la procédure de sanction, sans avoir été partie à la procédure de constatation. Pouvait-on ainsi, comme l’avait jugé la Commission des OPA dans sa décision, reconnaître « des effets contraignants étendus » à la décision de constatation dans le cadre de la procédure de sanction, au-delà du cercle des personnes inscrites dans le périmètre initial du concert ? Sur recours, la juridiction administrative autrichienne compétente[5] s’interrogea sur la conformité de cette pratique nationale au droit de l’Union par diverses questions préjudicielles. Sans les reprendre ou les discuter en détail, on se limitera à deux précisions concernant la motivation. La première concerne les choix de transposition du législateur autrichien d’un point de vue institutionnel. L’absence de séparation organique n’est pas intrinsèquement problématique, énonce en substance la Cour. Sous la double réserve, rappelée au point 36, de ne pas rendre moins favorables qu’aux situations internes les modalités procédurales de transposition et de ne pas rendre excessivement difficile les droits conférés par le droit de l’Union, la Cour juge au point 37 de l’arrêt que : « la directive 2004/25 ne s’oppose pas, en tant que telle, à l’établissement, par les États membres, d’une procédure administrative visant à garantir l’application correcte des règles matérielles prévues par cette directive, relatives aux offres publiques d’acquisition, scindée en deux phases distinctes, conduisant, la première, à une décision administrative tendant à établir objectivement une violation de l’obligation de soumettre une offre publique d’acquisition et, la seconde, à l’établissement d’une responsabilité individuelle et à l’infliction d’une sanction administrative pour l’infraction commise ». Demeure alors la question de fond, tenant à l’autorité des différentes décisions rendues. Si en tant que tel, le fait de conférer « un effet contraignant à des décisions administratives, devenues définitives, dans des procédures ultérieures » n’est pas contraire à la directive (point 38), c’est dans la limite du respect des droits fondamentaux des justiciables. Bien qu’informés de l’instance en leur qualité de dirigeants sociaux des concertistes, les dirigeants personnes physiques n’avaient pu bénéficier à titre subjectif de la protection de leurs droits fondamentaux. Avaient ainsi été méconnus à leur égard tant leur droit de la défense que leur droit de garder le silence dans le cadre de la procédure de constatation, ainsi que leur droit à un recours effectif contre la décision de constatation elle-même.
Bien que rendue avec pour arrière-plan un cadre de transposition différent du nôtre, cette décision présente ainsi un riche contenu déployé pour parvenir à une position qui dans l’ensemble convainc. n
Renvoi préjudiciel – Droit des sociétés – Offres publiques d’acquisition – Directive 2004/25/CE – Article 5 – Offre obligatoire – Article 4 – Autorité de contrôle – Décision définitive constatant une violation de l’obligation de soumettre une offre publique d’acquisition – Effet contraignant de cette décision dans le cadre d’une procédure de sanction administrative ultérieure engagée par la même autorité – Principe d’effectivité du droit de l’Union – Principes généraux du droit de l’Union – Droits de la défense – Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne – Articles 47 et 48 – Droit au silence – Présomption d’innocence – Accès à un tribunal indépendant et impartial.
[1] . Bundesgesetz betreffend Übernahmeangebote - BGBl I, n° 127/1998.
[2] . Art. 30 de l’ÜbG.
[3] . Élément d’intérêt supplémentaire qui marque une différence avec le critère personnel de répartition des compétences résultant de l’article L. 621-30 du Code monétaire et financier, l’une et l’autre de ces décisions font l’objet de recours devant des juridictions différentes du fait du dualisme juridictionnel présent en Autriche. Quand la décision de constatation relève de l’ordre judiciaire, la sanction administrative relève d’une juridiction administrative : cf. point 15.
[4] . Art. 38, loi générale relative aux procédures administratives (« AVG »), pt. 16 de l’arrêt.
[5] . Bundesverwaltungsgericht.
