Des fatalités de la clause optionnelle de juridiction

1. 2018 aura dissipé tout espoir de voir la Première chambre civile reconnaître l’utilité des clauses de juridiction à option unilatérale et de les valider au nom de l’autonomie de la volonté. Les arrêts Credit Suisse et Dexia sont respectivement le quatrième et le cinquième arrêt rendus cette décennie par la Première chambre civile ^[1] . Sa jurisprudence est désormais établie : la clause de juridiction exclusive peut prévoir une option asymétrique dès lors que les tribunaux optionnels y sont énumérés ou que les règles d’attribution territoriale de compétence permettent d’identifier précisément ces tribunaux. À défaut, elle est inopposable par le bénéficiaire de l’option. Tant pis si la Chambre commerciale et, avant elle, la Deuxième chambre civile, des tribunaux à l’étranger et une doctrine majoritaire avaient validé ces clauses optionnelles sans exiger l’excès de formalisme requis par la Première chambre civile, étant rassurés que les règles de compétences spéciales dans la Convention de Bruxelles, les deux règlements de Bruxelles qui ont suivi, et la Convention de Lugano, bannissaient l’arbitraire d’un choix ex post du bénéficiaire de l’option ^[2] .
Les arrêts Credit Suisse et Dexia seront présentés sommairement dans les paragraphes qui suivent avant de discuter de leurs conséquences sur la pratique contractuelle et des perspectives de changement à l’avenir.
2. Credit Suisse. Pour financer des travaux agricoles dans le Maine-et-Loire, la société Danne, agissant par l’entremise d’une société britannique, a conclu en 2007 deux contrats cadres de crédit avec le Credit Suisse pour un montant de € 4,5 millions. La Société Générale a garanti la banque créancière par une garantie autonome. Une partie du concours a servi à souscrire à des placements financiers proposés par la Société Générale et par le Credit Suisse destinés à financer par le revenu généré les intérêts du crédit et les frais de la garantie. Devant le rendement insuffisant des placements, la SCI ICH venant aux droits de la société Danne assigna les deux banques ainsi que l’intermédiaire britannique et son gérant en dommages-intérêts devant le TGI d’Angers. La Société Générale et l’intermédiaire britannique soulevèrent une exception d’incompétence en faveur du TGI de Paris. Le Credit Suisse revendiqua le bénéfice de la clause attributive de compétence stipulée dans les contrats de crédit désignant les tribunaux de Zurich qui dispose :
« L’emprunteur reconnaît que le for exclusif pour toute procédure est Zurich ou au lieu de la succursale de la banque où la relation est établie. La banque est toutefois en droit d’ouvrir une action contre l’emprunteur devant tout autre tribunal compétent. »
3. Le juge de la mise en état déclara les exceptions d’incompétence recevables. En appel, la Cour d’Angers confirma l’ordonnance attaquée, jugea les demandes formées par la SCI ICH contre l’intermédiaire britannique, son gérant, la Société Générale et le Credit Suisse indivisibles et devant être soumises à une juridiction unique et donna effet à la clause attributive de juridiction au profit des tribunaux de Zurich. La Première chambre civile cassa cet arrêt le 25 mars 2015 en reprochant aux juges « de ne pas avoir recherché si le déséquilibre de la clause attributive de juridiction, réservant à la banque le droit d’agir contre l’emprunteur devant tout tribunal compétent sans préciser sur quels éléments objectifs cette compétence était fondée, n’était pas contraire à l’objectif de prévisibilité et de sécurité juridique poursuivi par l’article 23 de la Convention de Lugano du 30 octobre 2007 ^[3] . »
4. Devant la Cour de Rennes agissant sur renvoi, la SCI ICH, désormais en redressement judiciaire, plaida à nouveau la compétence du TGI d’Angers et, subsidiairement, celle du TGI de Paris. Le Credit Suisse invoqua la compétence des tribunaux de Zurich et la Société Générale celle du TGI de Paris. La Cour commença par rappeler la possibilité pour les parties dont l’une au moins est domiciliée sur le territoire d’un État lié par la Convention de Lugano de convenir de la prorogation de compétence en faveur d’un tribunal, mais énonça : « il est de principe que la validité d’une telle clause attributive de juridiction est subordonnée à une exigence de précision afin de satisfaire à l’objectif de prévisibilité et de sécurité juridique poursuivi par ce texte, ce qui implique que les tribunaux visés, à défaut d’être nommément désignés, doivent être identifiables à partir d’éléments objectifs et suffisamment précis ». Et la Cour d’ajouter : « Or, en l’occurrence, en permettant au Credit Suisse, qui impose à son cocontractant d’agir devant les juridictions zurichoises, d’agir de son côté devant “tout autre tribunal compétent”, la clause litigieuse ne précise aucun élément objectif d’identification de ces autres juridictions, dès lors qu’elle ne renvoie à aucune règle déterminée de droit interne ou international susceptible de fonder cette compétence alternative et qu’ainsi, rien ne démontre que les parties se sont mises d’accord de façon claire et précise pour choisir le ou les tribunaux auxquels elles entendaient soumettre leurs différends. »
La Cour décida alors que la clause attributive de juridiction n’est pas opposable à l’emprunteur.
5. C’est le pourvoi formé par Credit Suisse contre cet arrêt que la Première chambre civile a rejeté dans son arrêt du 7 février 2018. Comme l’on pouvait s’y attendre, le pourvoi avait soulevé la contradiction de motifs dans l’arrêt rendu par la cour de renvoi, car celui-ci a visé la Convention de Lugano et le Règlement de Bruxelles I mais a néanmoins retenu que la clause litigieuse ne renvoyait à aucune règle déterminée de droit interne ou international susceptible de fonder la compétence alternative des tribunaux compétents. Comme nous l’avions indiqué dans notre chronique précédente ^[4] , les deux textes visés limitaient pourtant bien le choix des tribunaux alternatifs au tribunal de domicile du défendeur, le tribunal du lieu d’exécution du contrat ou le tribunal du lieu de situation de l’immeuble en litige. Ne trouvant pas qu’en suppléant la clause litigieuse, ces textes la rendaient suffisamment précise pour satisfaire à l’objectif de prévisibilité et de sécurité juridique, la Première chambre civile exigea que la clause contînt un « élément objectif d’identification des juridictions [optionnelles] en renvoyant à une règle déterminée de droit interne ou international susceptible de fonder cette compétence alternative ».
6. À la lumière de cet arrêt, l’on comprend que les praticiens des contrats internationaux puissent prudemment conclure, du moins pour le moment, que seule la rédaction de la clause validée dans l’arrêt eBizcuss satisfait les critères de la Première chambre civile. Pour rappel, cette clause était ainsi rédigée :
« […] les parties se soumettent à la compétence des tribunaux de la République d’Irlande. Apple se réserve le droit d’engager des poursuites à l’encontre du Revendeur devant les tribunaux dans le ressort duquel est situé le siège du Revendeur ou dans tout pays dans lequel Apple subit un préjudice ».
7. Sept mois après, la Première chambre civile, sous la même présidence, réaffirma dans l’arrêt Dexia cette jurisprudence en termes encore plus emphatiques.
8. Dexia. La société Saint Joseph, emprunteur, avait assigné son prêteur, la banque luxembourgeoise Dexia, devant le TGI de Grasse en réparation pour manquement à son devoir de conseil. La banque a excipé de la clause attributive de juridiction pour soulever une exception d’incompétence au profit du juge de Luxembourg au bénéfice duquel il existait un accord de prorogation de compétence. Les conditions générales du prêt comprenaient une clause attributive de compétence qui stipulait :
« Le présent crédit ainsi que tous les rapports juridiques de la banque avec le crédité et les garants sont régis par le droit luxembourgeois et la ville de Luxembourg en est le lieu d’exécution. Toutes les contestations seront soumises aux tribunaux d’arrondissement de et à Luxembourg. Toutefois la banque se réserve la faculté de déroger à cette attribution de juridiction si elle le considère comme opportun. »
Cette clause était doublée, dans la partie spéciale, d’une autre clause, concordante, qui stipulait :
« Chaque fois que les lois françaises le permettent les contestations au sujet des présentes seront soumises au tribunal d’arrondissement du Luxembourg. Toutefois, la banque se réserve la faculté de déroger à cette attribution de juridiction si elle le considère comme opportun. Le présent contrat est soumis au droit luxembourgeois pour tout ce qui n’est pas de la compétence exclusive de la loi française. »
9. La cour d’appel d’Aix déclara le tribunal de Grasse incompétent en application de la clause de compétence dans le contrat de prêt. Elle le fit en jugeant que « cette disposition du contrat permet, tout au plus, à la Banque Dexia de déroger à la clause attributive de compétence sans pour autant lui laisser le choix d’un régime mieux adapté à ses intérêts, cette renonciation renvoyant de fait à l’application du droit commun » ^[5] . Son arrêt fut cassé par la Première chambre civile pour manque de réponse aux conclusions de l’emprunteur, sans toutefois se prononcer sur la partie de l’arrêt d’appel afférente à la clause de juridiction. ^[6] Sur renvoi, les juges de la cour d’appel de Montpellier, tout comme leurs homologues aixois, accueillirent l’exception d’incompétence soulevée par la banque, en jugeant : « la circonstance qu’une seule des parties, en l’occurrence la banque, se soit réservé la faculté de déroger à l’attribution de juridiction prévue par le contrat ne saurait conférer à la clause attributive de juridiction un caractère potestatif excluant sa prise en compte, dès lors que la banque, si elle renonçait à l’application de cette clause, ne pouvait que se référer aux dispositions de l’article 5.1 du règlement n° 44-2001 qui s’imposent lorsqu’une partie écarte la juridiction choisie par les parties, ce qui répond à l’objectif de prévisibilité ».
10. Cet attendu n’est pas approuvé par la Première chambre civile, qui casse, annule et renvoie devant une nouvelle cour d’appel pour être fait droit. Pour justifier cette sanction, la Première chambre civile juge que la cour de renvoi se contredit dès lors que la clause de compétence « ne contenait aucun renvoi à une règle de compétence en vigueur dans un État membre ni aucun élément objectif suffisamment précis pour identifier la juridiction qui pourrait être saisie, de sorte qu’elle ne répondait pas à l’objectif de prévisibilité ».
11. En somme, la Première chambre civile nous dit que, pour être opposable à l’emprunteur, la clause de compétence aurait dû stipuler : « la banque se réserve la faculté de déroger à cette attribution de juridiction si elle le considère comme opportun selon l’article 5.1 du règlement n° 44-2001. » [nous soulignons] Mais comment peut-on légitimer cette exigence formaliste lorsque l’on sait que les règles de compétence en vigueur n’ont pas besoin d’être stipulées pour être applicables ^[7] ? D’ailleurs, l’exigence de renvoi à des règles « en vigueur » vise-t-elle la date de la stipulation ou celle de l’instance ? À l’heure du Brexit, la question acquiert une acuité particulière ^[8] .
12. Comme l’arrêt Credit Suisse, l’arrêt Dexia est un arrêt de principe et destiné aux honneurs du Bulletin. On aurait pu envisager à la rigueur un arrêt d’espèce qui sanctionnerait l’apparence d’arbitraire des termes malheureux de la clause où la banque Dexia se réserve le droit de choisir un autre tribunal « si elle le considère comme opportun. » La maladresse évidente de la rédaction mise de côté, nous considérons que la référence dans la clause au droit de Luxembourg assure l’équivalent fonctionnel de la clause de juridiction plus usitée ouvrant l’option à « un autre tribunal compétent » car le droit européen des conflits de juridictions – ici le règlement de Bruxelles I et ses règles de compétences spéciales – fait bien partie du droit luxembourgeois. Ni la cour de renvoi sanctionnée ni la Cour de cassation n’ont mentionné ce point.
13. En outre, l’on remarque que, comme dans les arrêts Rothschild et Credit Suisse, l’inopposabilité de l’option a contaminé aux yeux de la Première chambre civile la totalité de la clause. Or, rien ne justifie cette extension à la partie principale de la clause consistant en une prorogation de compétence à titre exclusif au profit des tribunaux de Luxembourg. Prévisible, objective et précise, elle est en conformité stricte à l’article 23 du règlement de Bruxelles I et aux critères énoncés par la Première civile dans son arrêt de cassation. Une validation par réduction serait plus conforme aux principes de droit visés et, en attendant une solution pérenne, moins préjudiciable à la pratique des contrats internationaux.
14. Pour claire qu’elle soit, la position désormais acquise de la Première chambre civile n’est pas moins en conflit avec celle de la Chambre commerciale et, avant elle, celle de la Deuxième chambre civile ^[9] . Une chambre mixte s’impose ou, mieux, une assemblée plénière compte tenu des enjeux considérables de ces clauses et leurs conséquences sur la prévisibilité juridique ex ante ^[10] . L’on peut toutefois se demander si, compte tenu du visa choisi par la Première chambre civile dans ses deux arrêts ici commentés : le règlement de Bruxelles I, la question ne mériterait pas de recevoir une solution unique, autonome, qui fasse foi dans l’ensemble de l’Union. À défaut de révision prévue bientôt du règlement de Bruxelles I bis qui clarifierait les options de la prorogation de compétence, la voie du renvoi en interprétation préjudicielle au titre de l’article 267 du Traité sur le fonctionnement de l’Union s’impose ^[11] . En attendant, les tribunaux arbitraux internationaux, sans for, continueront à décider de leur compétence tirée de clauses asymétriques sans surprendre les attentes légitimes des parties et sans avoir à se préoccuper des débats introspectifs de nos juridictions nationales ^[12] .

CLAUSES ASYMÉTRIQUES DE JURIDICTION – OPTION UNILATÉRALE – CONVENTION CONCERNANT LA COMPÉTENCE JUDICIAIRE, LA RECONNAISSANCE ET L’EXÉCUTION DES DÉCISIONS EN MATIÈRE CIVILE ET COMMERCIALE SIGNÉE À LUGANO LE 30 OCTOBRE 2007 – RÈGLEMENT (CE) N° 44/2001 DU CONSEIL DU 22 DÉCEMBRE 2000 CONCERNANT LA COMPÉTENCE JUDICIAIRE, LA RECONNAISSANCE ET L’EXÉCUTION DES DÉCISIONS EN MATIÈRE CIVILE ET COMMERCIALE (BRUXELLES I) – RENVOI EN INTERPRÉTATION PRÉJUDICIELLE.