Des enseignements juridiques de l’OPA de Veolia sur Suez

Après des mois d’âpre lutte, le conseil d’administration de Suez a, le 29 juin 2021, recommandé à ses actionnaires d’apporter leurs titres à l’offre de Veolia. Cette décision doit conduire en toute logique au succès de l’OPA qui s’achève amicalement alors qu’elle avait été initiée de façon hostile. Le droit des offres publiques a joué un rôle prépondérant et récurrent dans cette bataille boursière même si le politique s’y est aussi mêlé. Si on laisse de côté le référé auquel a donné lieu cette OPA, on retiendra principalement les apports de la décision de la cour d’appel de Paris du 11 février 2021 ^[1] concernant la qualification de préoffre et celles du communiqué de l’AMF d’avril 2021 condamnant le montage mis en place par Suez. Toutes ces péripéties juridiques justifient d’établir un rapide panorama de cette affaire.

I. Clarification de la qualification de préoffre

L’arrêt du 11 février 2021 est le premier à se prononcer sur l’ouverture d’une période de préoffre. On sait que cette période, visée à l’article 223-34 du RG AMF est prononcée par l’AMF et a pour effet d’interdire à l’initiateur d’acquérir les titres de la société cible (RG AMF, art. 231-38). Cela permet ainsi d’éviter que l’initiateur ne dispose d’un avantage indu alors que l’offre n’a pas débuté et permet aussi à la cible, le cas échéant, de trouver un chevalier blanc.

Or Veolia lors de ses négociations avec Engie durant l’année 2020 pour l’acquisition de prêt de 30 % du capital de Suez avait publié un communiqué daté du 30 août 2020 indiquant avoir remis une offre ferme à Engie et précisant qu’en fonction de la réponse reçue, elle avait l’intention de déposer une offre publique d’acquisition volontaire sur le solde des actions de Suez. Elle précisait que l’offre serait fixée à un prix tenant compte du prix payé à Engie pour l’acquisition du bloc ainsi que d’événements ultérieurs significatifs concernant Suez.

Suez avait en l’espèce considéré que la décision de refus de l’AMF de constater l’ouverture d’une préoffre était illicite et qu’à compter de cette date, l’autorité aurait dû constater l’ouverture de la préoffre. Néanmoins, l’AMF a refusé de constater que les conditions prévues à l’article 223-34 du RG AMF, à savoir le fait qu’une personne porte à la connaissance du public les caractéristiques d’un projet d’offre, notamment la nature de l’offre et le prix ou la parité envisagée, étaient en l’espèce réunies. La Cour d’appel de Paris, saisie d’un recours contre cette décision, répond à deux questions intéressantes.

D’une part, contre tout bon sens, Véolia et Suez arguaient que la décision de l’AMF n’était pas un acte administratif au sens de l’article L. 621-30 C. mon. fin. et était donc insusceptible de recours. Cette position ne pouvait pas tenir face au critère du recours pour excès de pouvoir puisque l’on sait que ce recours nécessite pour sa recevabilité 1) un acte administratif et 2) un intérêt à agir du demandeur ^[2] . Or, l’acte administratif est celui qui fait grief à un individu, ce qui est le cas d’une décision de refus d’ouvrir une préoffre puisqu’elle concerne tant l’initiateur que la société cible. En outre Suez avait bien intérêt à ce que cette préoffre soit constatée puisqu’elle pouvait conduire au blocage de l’acquisition des près de 30 % du capital de Suez par le rachat des titres Engie, le communiqué étant antérieur à la cession. Sur ce point, les arguments développés par Veolia sur le caractère de « mesure d’exécution » insusceptible de recours ou la tentation de l’AMF de faire reconnaître un nouvel acte administratif dénommé «  mesure d’exécution du règlement général » n’ont heureusement pas trouvé d’oreille complaisante.

D’autre part, l’arrêt de la Cour d’appel nous renseigne sur le régime des préoffres. Celles-ci doivent être constatées quand l’intention de l’auteur de déposer une offre publique – même si cette intention est encore conditionnelle – est rendue publique mais il faut également que le projet d’offre soit suffisamment caractérisée dans son prix. Considérant que la première condition était remplie (alors que l’offre était encore incertaine), l’arrêt constate toutefois que le prix énoncé n’est pas identifié comme le prix de l’offre future mais comme une simple indication. À défaut de caractérisation suffisante du prix de l’offre, il n’y a donc pas lieu, selon la cour d’appel d’annuler la décision de l’AMF de refuser de constater la période de préoffre dès le 30 août 2020.

II. Intervention injustifiée
d’un communiqué AMF

Le second apport de cette affaire porte sur le rôle que l’AMF s’est attribué et sur l’impact des communiqués en matière de bataille boursière ou, plus généralement, de droit financier. À la suite de la publication d’un communiqué de Suez intitulé «  Suez propose une solution négociée à Veolia soutenue par une offre ferme Ardian-GIP », l’AMF a en effet publié un communiqué du 2 avril 2021. Cette dernière relève que Suez dans son communiqué indiquait avoir modifié les critères du dispositif de préservation de l’activé Eau France au sein du groupe par l’intermédiaire de la fondation de droit néerlandais qui a été rendue définitive jusqu’en 2024. La dissolution de la fondation n’était alors rendue possible de façon anticipé que dans deux hypothèses : soit en cas d’accord entre Veolia et Suez sur les conditions de l’offre, soit en toutes hypothèses si l’offre en numéraire devait égaler au moins 22,50 € par action avant le 5 mai 2021. Cette opération était accompagnée du dépôt d’une offre ferme par le consortium Ardian-GIP pour un ensemble d’activités de Suez représentant une part substantielle de la société-cible et correspondant à un prix fixé à 20 € par action. Si jamais Veolia devait retirer son offre dans les six mois, le consortium se réservait alors le droit de déposer une offre publique au prix de 20 € par actions après la levée de certaines réserves comme une due diligence du groupe.

À la suite de ce communiqué, l’AMF a publié le sien en visant certains textes : les principes directeurs des offres publiques, l’article L. 223-32 du code de commerce portant sur la compétence du conseil d’administration en période d’offre, la directive européenne du 21 avril 2004 ainsi que dans leur totalité le code monétaire et financier et le règlement général de l’AMF. Ces textes, visés très généralement (à ce stade autant viser aussi le droit français dans son ensemble) ont conduit l’AMF à relever deux choses. D’abord, que le consortium Ardian-GIP s’était placé en situation de compétiteur dans l’offre publique en raison de l’offre ferme émise portant sur des actifs représentant plus de la moitié du chiffre d’affaires du groupe et de la potentielle offre publique déposée en cas de renonciation de Veolia, ce qui aurait pu conduire à certaines conséquences ^[3] . Ensuite, que la modification des conditions de dissolution de la fondation – dispositif de blocage et mesure anti-OPA – ne vise ici qu’à faire adhérer l’initiateur au schéma promu par la société-cible et ses chevaliers blancs. L’AMF en a conclu que « la recherche d’une solution négociée entre les parties est tout à fait légitime mais elle doit respecter les principes de transparence et d’intégrité du marché, de loyauté dans les transactions et la compétition, ainsi que du libre jeu des offres et de leurs surenchères ». L’AMF a alors considéré que les actes de Suez ont porté atteinte à ces règles et principes directeurs qu’elle a la charge de faire respecter. À la suite de ce communiqué, Suez s’est entendue avec Veolia et l’offre publique est devenue amicale.

Sur le fond, l’analyse de l’AMF ne fait guère de doute. On sait en effet qu’en matière d’offre publique, le principe de libre jeu des offres et de leurs surenchères, rappelé à l’article 231-3 du RG AMF, conduit à interdire à une cible de se rendre imprenable par le biais d’une offre publique dès lors qu’un autre compétiteur est déclaré. Il convient d’éviter que l’un des compétiteurs reçoive un avantage indu. Ce principe a été rappelé de nombreuses fois en jurisprudence ^[4] . Il semblerait que ce soit la raison du communiqué de l’AMF qui vise à la fois l’entrée dans la compétition du consortium Ardian-GIP mais aussi le fait que la modification des statuts de la fondation obligent l’initiateur à une offre négociée.

C’est sur la forme et l’instrumentum que ce communiqué doit être dénoncé. Formellement, il emprunte le format d’une décision de justice avec son visa, son analyse des faits et son dispositif. Il ne manque que la motivation qui, justement, constitue l’essence de l’office du juge…

Quant à l’instrumentum employé, on connaît les dérives auxquelles il peut conduire. Elles sont ici manifestes puisque l’AMF a rendu une décision qui, dénuée d’effet juridique, a néanmoins eu des effets pratiques. Or, son pouvoir de police doit demeurer limité et encadré, ce qu’elle s’abstient de faire en passant par la voie du communiqué. Il y a un dévoiement de l’encadrement légal qui constitue pourtant une condition préalable à la dévolution de pouvoir conférée aux autorités administratives ou publiques indépendantes. En principe les actes de Suez auraient dû être contestés en justice – éventuellement par la voie du référé – et faire l’objet d’une décision prise en vertu des principes directeurs du procès équitable, tels que fixés par le code de procédure civile par un juge ayant obligation de motiver en fait et en droit sa décision. L’AMF ne peut se substituer ici au juge de droit commun ^[5] . Rien de tout cela ne se trouve ici comme l’a relevé un auteur puisque le communiqué ne permet pas de connaître le fond du droit ^[6] . À tout le moins il aurait été important que l’AMF emploie des formules conditionnelles dans son communiqué au lieu d’un abrupte « l’AMF considère que [les actes de Suez] portent atteinte à ces règles et principes directeurs que l’AMF a pour mission de faire respecter ». Au pire, elle pouvait agir en ouvrant une enquête pouvant conduire au prononcé de sanctions.

L’usage de plus en plus fréquent des communiqués a déjà été dénoncé et on se souvient qu’il a fait l’objet d’un encadrement par le Conseil d’État, lequel a considéré que ces communiqués pouvaient faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir ^[7] . Le Conseil d’État considère en effet que les actes non juridiques ayant pour nature de produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent peuvent être déférés au juge. Or, l’objet du communiqué n’est-il pas de faire prendre conscience aux acteurs de ce que l’AMF juge leur comportement comme une violation des règles des offres publiques, ceci afin de les faire renoncer ? N’a-t-il pas aussi potentiellement des conséquences économiques importantes sur le déroulement de l’offre publique ? Suez n’a pas osé franchir le pas du recours, sans doute car cela ne réglait en rien la situation au fond. Néanmoins, un tel recours aurait pu servir utilement à préciser les limites des communiqués de l’AMF. Si la Soft Law a son utilité, elle a aussi ses limites dans un État de droit. n

AMF – Communiqués – Veolia – Suez – Offre publique – Préoffre – Acte administratif – Recours pour excès de pouvoir.

 

 

1. . Sur cet arrêt : Dr. sociétés, n° 4, avril 2021, comm. 50, comm. J. Granotier ; RJDA 2021. 563 ;

 

2. . Y. Gaudemet, Droit administratif, L.G.D.J., 23^e éd., 2020, n° 285.

 

3. . Voy. les conséquences du dépôt d’une offre concurrente : art. 232-5 et s. RG AMF.

 

4. . CA Paris 27 avr. 1993 : BJB juill.-août 1993, § 82, p. 396, note P. Le Cannu ; JCP E 1993, I, 457, note A. Viandier ; Rev. sociétés 1993.605, note D. Martin et D. Bompoint ; Banque & droit n° 129, mai-juin 1993, p. 18, obs. F. Peltier ; LPA n° 60, 19 mai 1993, p. 20, note C. Ducouloux-Gavard ; RJ com. 1993.244, note C. Goyet ; Adde M.-A. Frison-Roche, « Le principe juridique d’égalité des compétiteurs sur le marché boursier », BJB nov.-déc. 1993 § 138, p. 721 ; CA Paris, 27 oct. 1993 : BJB nov-déc. 1993, § 142, p. 748 ; D. 1995 som. com. 200, obs. Y. Reinhard ; RDBF nov-déc. 1993, p. 252, obs. M. Germain et M.-A. Frison-Roche ; CA Paris, 17 juin 1999, 2 arrêts : Banque & Droit nov.-déc. 1999, n° 68, p. 28, obs. Th. Bonneau ; RTD com. 1999.710, obs. N. Rontchevski.

 

5. . Cass. com., 5 juill. 2017, n° 15-25.121 : Dr. sociétés n° 10, oct. 2017, comm. 170.

 

6. . H. Synvet, « L’AMF, le juge et le communiqué », BJB mai 2021, n° 200a3, p. 1

 

7. . CE 21 mars 2016, Sté Fairvesta International GmbH et a. : v. la jurisprudence citée par F. Drummond, Droit financier – Les institutions, les activités, les abus de marché, Economica, 2020, n° 86 ; Adde Th. Bonneau, P. Pailler, A.-C. Rouaud, A. Tehrani, R. Vabres, Droit financier, 2e éd., L.G.D.J., 2020, n° 125.