Les sociétés de gestion de portefeuille (SGP) sont légalement tenues d’établir et de mettre en œuvre de nombreuses règles d’organisation indispensables pour mener à bien leurs activités de matière opérationnelle. Certaines sociétés peinent à respecter l’ensemble des exigences normatives en la matière, dont la plupart sont issues du droit de l’Union européenne. En témoigne un contentieux nourri de la Commission des sanctions de l’AMF.
La décision n° 12, du 2 juillet 2021[1] de cette Commission fournit une nouvelle illustration des difficultés qu'éprouvent des SGP. En l’espèce, la société était une SGP sous agrément AIFM[2], spécialisée dans la gestion de FIA immobiliers (sociétés civiles de placement immobilier – SCPI – et organismes de placement collectif immobilier – OPCI). Quatre séries de manquements à des règles d’organisation ont été retenues à son encontre, ayant trait à l’évaluation des actifs (1.), au contrôle de la documentation commerciale (2.), à la gestion des conflits d’intérêts (3.) et au dispositif de lutte contre le blanchiment et de financement du terrorisme – LCB-FT (4.). Le montant de la sanction pécuniaire peu élevé (250 000 euros) eu égard au nombre de manquements et à la gravité de certains d’entre eux s’explique par les nombreuses mesures correctrices apportées par la société mise en cause afin de remédier aux insuffisances dans son organisation.
1. Évaluation des actifs
La première série de griefs qui lui étaient adressés intéressait l’évaluation des actifs des FIA sous gestion. Essentielle à la détermination de la valeur de ses parts ou actions des FIA et, plus largement, des organismes de placement collectifs (OPC), cette tâche est cruciale pour les actifs immobiliers, spécialement en période de crise de la liquidité. Elle participe de la fonction d’administration des FIA[3]. L’article 19 de la directive AIFM, transposé aux articles L. 214-24-13 à L. 214-24-18 du Code monétaire et financier[4], ainsi que les articles 57 (4), 67 à 74 du Règlement délégué (UE) n° 231/2013 de la Commission du 19 décembre 2012, dit Règlement AIFM, posent des règles d’organisation en la matière. Lorsque l’indépendance du gestionnaire ne peut être assurée, cette tâche est confiée à un expert externe en évaluation[5].
En l’espèce, la procédure d’évaluation des immeubles prévue par la SGP prévoyait la nomination d’un expert externe en évaluation et confiait au chef comptable de la société la fonction d’évaluateur indépendant. La Commission considère cette procédure lacunaire et dépourvue de caractère opérationnel, en ce qu’elle ne détaillait pas le rôle de l’évaluateur indépendant, ne mentionnait pas sa présence au comité de valorisation et ne prévoyait pas la traçabilité de ses travaux, en méconnaissance de l’article 67(1) du Règlement délégué AIFM. En effet, la procédure se contentait de faire état d’une fonction de validation de cet évaluateur interne, sans plus de précision. Cette personne n’était pas citée dans la liste de celles présentes au comité de valorisation. Enfin, la procédure ne comportait «aucune indication permettant à l’évaluateur interne d’apprécier la méthodologie des experts externes et d’effectuer des contrôles de cohérence, ni sur le contenu des informations à conserver pour justifier l’établissement de la valeur retenue, et ne prévoit donc aucune traçabilité de la valorisation retenue».
À juste titre, la Commission retient en outre le grief d’absence de traçabilité effective des travaux de l’évaluateur indépendant, la SGP ne s’étant pas assurée de la cohérence des méthodes d’évaluation retenues par les experts externes, en violation des articles 69(1)[6] et 71[7] du Règlement délégué AIFM et de l’article L. 214-24-15 du Code monétaire et financier. En effet, la procédure d’évaluation mentionnait comme méthode de valorisation, les méthodes « par comparaison » et « par capitalisation », mais n’indiquait ni les paramètres à prendre en compte pour appliquer une méthode plutôt qu’une autre, ni le contenu des informations à conserver en cas de changement de méthode. Les changements de méthodes d’évaluation constatés ne reposaient donc sur aucune procédure et n’avaient pas été documentés.
2. Contrôle de la documentation commerciale
Le deuxième reproche adressé à la SGP avait trait au dispositif de commercialisation de ses fonds. Le législateur européen impose aux gestionnaires de FIA de se doter de procédures de contrôle interne et de conformité en ses articles 57(1), 61(1) et 61(2) du Règlement délégué AIFM. Ces procédures ont notamment vocation à couvrir le contrôle de la documentation commerciale relative aux FIA qu’ils gèrent et commercialisent directement ou via des distributeurs. En l’espèce, la commission des sanctions de l’AMF sanctionne la SGP pour n’avoir pas disposé, pendant la période contrôlée, d’une procédure formalisée relative à la création, à la validation et au contrôle de sa documentation commerciale, au mépris de ces textes. Les actions correctives prises par la société tout comme l’existence d’un processus informel ne permettent pas de pallier l’absence de procédure formalisée. La société mise en cause n’avait pas non plus réalisé de contrôle de second niveau portant sur cette documentation.
L’existence de cette procédure de contrôle est essentielle dans la mesure où elle permet de détecter et de prévenir la communication d’informations ne présentant pas les exigences de qualité imposées par le législateur. Toutes les informations, y compris les communications à caractère promotionnel, doivent en effet présenter un contenu exact clair et non trompeur. La règle posée par l’article L. 533-12 du Code monétaire et financier, dans sa version antérieure à la transposition de la directive MIF 2 par l’ordonnance n° 2017-1107 du 22 juin 2017, entrée en vigueur le 3 janvier 2018, s’appliquait à tous les prestataires de services d’investissement, dont les sociétés de gestion de portefeuille. Depuis cette transposition, une règle équivalente, spécifique aux SGP, figure à l’article L. 533-22-2-1 de ce code. À ces textes s’ajoutent l’article 314-10, puis aujourd’hui, article 314-11, du Règlement général de l’AMF, ainsi que l’article 44(1) du Règlement délégué (UE) n° 2017/565 de la Commission du 25 avril 2016 (MIF 2). En l’espèce, la SPG est sanctionnée pour avoir communiqué des informations peu claires, inexactes ou trompeuses contenues dans les plaquettes commerciales des SCPI, des vidéos promotionnelles et des communications sur les réseaux sociaux, en méconnaissance de ces textes. La décision analysée est l’occasion de rappeler plusieurs enseignements.
En premier lieu, une SGP ne peut tirer argument de ce qu’une plaquette commerciale est réservée aux distributeurs d’un FIA pour échapper à ses obligations, dès lors qu’il est « probable » que les informations qui y figurent seront « relayées par les distributeurs, par écrit ou par oral, auprès de leurs clients non professionnels, indépendamment du destinataire initial de la communication du support de cette information elle-même ». La Commission des sanctions a déjà eu l’opportunité de se prononcer en ce sens[8].
En second lieu, les exigences de qualité de la publicité expriment des principes généraux, qui doivent être respectés quel que soit le support ou le mode de diffusion utilisé : presse périodique ou professionnelle sur papier ou en ligne, newsletters, brochures, plaquettes, dépliants, affiches, fiches produit, télévision, radio, sites internet, vidéos, message PCbanking, courriels, bannières, publiciels, réseaux sociaux, SMS ou MMS, publireportages, communication événementielle tels que les salons, conférences, roadshows, ouverts au public. Ubi lex non distinguit… La Commission des sanctions rappelle aussi que quel que soit le support utilisé, les communications à caractère promotionnel adressées par une SGP à ses clients ou clients potentiels doivent présenter chacune individuellement un contenu exact, clair et non trompeur. En vue d’apprécier la qualité de l’information délivrée, dont la portée doit pouvoir être comprise immédiatement et non par d’éventuels recoupements, il convient d’analyser le contenu des différents supports commerciaux indépendamment les uns des autres. Cette décision s’inscrit dans le droit fil de décisions antérieures[9].
La motivation est intéressante en ce qu’elle adapte au support de diffusion les critères d’appréciation du déséquilibre de l’information (mise en avant des avantages de l’investissement dans les SCPI au détriment des risques correspondants) et, partant, de son caractère trompeur. Ainsi, pour une vidéo, elle prend en compte la durée de la présentation des risques rapportée à l’ensemble de la vidéo. S’agissant de la communication sur les réseaux sociaux, elle souligne que leur nature succincte ne peut justifier de manquer au respect de l’exigence d’une information équilibrée. Pour la caractérisation du manquement, il importe peu que la publication renvoie au site internet de la SGP, qu’elle ne permette pas une souscription en ligne, et que les communications litigieuses aient été supprimées depuis.
3. Gestion des conflits d’intérêts
La troisième série de griefs retenus intéressait un dispositif organisationnel ayant donné lieu à un contentieux fourni : la gestion des conflits d’intérêts. Les articles 12 et 14 de la directive AIFM imposent aux gestionnaires de FIA d’établir et de mettre en œuvre une politique efficace de gestion des conflits d’intérêts. Ils doivent maintenir et appliquer des dispositions organisationnelles et administratives efficaces, en vue de prendre toute mesure raisonnable destinée à identifier, prévenir, gérer et suivre les conflits d’intérêts pour éviter qu’ils portent atteinte aux intérêts des FIA et de leurs investisseurs. Les articles 30 à 37 du Règlement délégué AIFM détaillent les types de conflits d’intérêts ainsi que les mesures organisationnelles raisonnables que les gestionnaires doivent adopter. En droit interne, le dispositif figure aux articles L. 533-10, I, 3°, du Code monétaire et financier ainsi qu’aux articles 318-13, 318-14, et 319-3 du Règlement général de l’AMF.
La Commission des sanctions relève d’abord que la SGP n’avait pris aucune mesure pour traiter des situations de conflit d’intérêts avérées issus de la conclusion, avec des prestataires liés à son groupe d’appartenance, de contrats ayant pour objet la gestion de FIA. Cette situation sensible a déjà donné matière à contentieux[10]. En l’espèce, la SGP mise en cause se trouvait prise entre l’intérêt des porteurs de parts du FIA dont elle était gestionnaire et ceux des sociétés qui, bien que n’appartenant pas à son groupe étaient dirigées par des personnes exerçant des fonctions de direction au sein de sociétés du groupe d’appartenance (personnes concernées), ainsi que des intérêts de ces dernières, qu’elle avait choisi comme prestataires. Si cette société avait bien identifié la possibilité d’un conflit d’intérêts, elle n’avait cependant pas mis en place de procédure formalisée de sélection des prestataires, contrevenant ainsi aux dispositions des articles 318-13 et 319-3, 4°, du Règlement général de l’AMF et de l’article 31 du Règlement délégué AIFM.
La Commission indique ensuite que la SGP n’avait pas inscrit ce conflit d’intérêts avéré dans le registre destiné à cet effet, au mépris de l’article 35 du Règlement délégué AIFM, qui impose de tenir et d’actualiser un tel registre. Ce type de manquement n’est pas rare[11].
Enfin, elle retient que la SGP avait omis d’informer les porteurs de parts d’un des fonds sous gestion sur les rémunérations versées à ces prestataires, en violation des dispositions de l’article 24 du Règlement délégué AIFM.
4. Dispositif LCB-FT
Il était également reproché à la SGP un certain nombre de défaillances dans son dispositif lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT). Les gestionnaires de FIA doivent se doter d’une organisation et de procédures permettant de répondre aux prescriptions de vigilance et d’informations prévues au titre VI du livre V du Code monétaire et financier, comme le prévoit l’article 61 du Règlement délégué AIFM, ainsi que les articles 320-14, 320-16 et 320-19 du Règlement général de l’AMF.
La SGP sanctionnée disposait bien d’un « dispositif de prévention du blanchiment des capitaux et du financement du terrorisme », mais celui-ci ne comprenait ni date de création, ni date de validation, et n’était pas signé. En outre, il ne contenait aucune définition des personnes politiquement exposées (PPE) au sens de l’article R. 561-18 du Code monétaire et financier. Certaines notions déterminant le niveau de vigilance retenu n’étaient pas définies dans cette documentation, en particulier les notions d’« activité professionnelle sensible » et d’« opération incohérente ou injustifiée» et les cas d’interdiction d’entrée en relation n’y étaient pas non plus prévus. La Commission des sanctions rappelle que la procédure de prévention et d’encadrement des risques LCB-FT doit se suffire à elle-même pour pouvoir être considérée comme opérationnelle, sans que les collaborateurs de la société de gestion aient à procéder par recoupements pour mettre en œuvre ce dispositif.
Par ailleurs, la SGP n’avait pas effectué de contrôles de second niveau quant à la conformité de son dispositif LCB-FT aux exigences réglementaires, en violation des dispositions des articles 57(1) et 61(2) du Règlement délégué (UE) n° 231/2013 et de l’article 320-16 du Règlement général de l’AMF, les mesures de remédiation adoptées ultérieurement étant sans incidence sur la caractérisation du grief.
Enfin, elle n’avait pas non plus collecté l’ensemble des éléments d’information sur ses clients requis lors de l’entrée en relation, en particulier les justificatifs d’identité[12], ni catégorisé des clients PPE en raison de manquements dans le système de classification des clients en fonction de leur niveau de risque LCB-FT.
Il convient d’observer que sur le terrain de la mise en œuvre de la sanction, la Commission a tenu compte du fait que l’importance des changements intervenus dans la réglementation par l’effet de la 4e directive anti-blanchiment n’a pas été immédiatement perçue par les acteurs de la place. n
Société de gestion de portefeuille – Contrôle de la documentation commerciale – Intérêt des investisseurs – Conflits d’intérêts
– Dispositif LCB-FT.
[1] . Sanct. AMF, 2 juill. 2021, n° 12, SAN-2021-12, BJB 2021, p. 39, note M. Storck.
[2] . Directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs, dite directive AIFM.
[3] . Dir. 2011/61/UE, Annexe 1, pt. 2, a) iii).
[4] . V. également, Règl. gén. AMF, art. 422-26 à 422-32.
[5] . Dans le cadre des OPCI, le Code monétaire et financier a prévu l’intervention de deux experts externes en évaluation indépendants (C. mon. fin., art. L. 214-155). À tour de rôle, l’un établit la valeur de l’actif et l’autre procède à l’examen critique de cette valeur (Règl. gén. AMF, art. 422-165, I, al. 2).
[6] . Ce texte énonce que « le gestionnaire veille à ce que les politiques et procédures d’évaluation ainsi que les méthodes d’évaluation choisies soient appliquées de manière cohérente ».
[7] . Ce texte dispose que « le gestionnaire veille à ce que tous les actifs détenus par le FIA soient évalués correctement, à leur juste valeur. Le gestionnaire consigne par écrit pour chaque type d’actifs, les modalités selon lesquelles il détermine si chaque actif est évalué correctement et à sa juste valeur. Le gestionnaire est en mesure de démontrer, à tout moment, que les portefeuilles des FIA qu’il gère sont évalués correctement ».
[8] . V. sur le fondement de l’ancien article 314-10 du Règlement général de l’AMF, Sanct. AMF, 29 déc. 2017, Société A Plus Finance, SAN-2018-01, Banque & Droit 2018, n° 177, p. 55, obs. I. Riassetto ; BJB 2018, p. 40, note M. Storck.
[9] . Sanct. AMF, 29 déc. 2017, Société A Plus Finance, SAN-2018-01, Banque & Droit 2018, n° 177, p. 55, obs. I. Riassetto ; BJB 2018, p. 40, note M. Storck. – Sanct. AMF, 18 déc. 2020, n° 13, SAN-2020-14, BJB 2021, p. 13, note I. Riassetto. – Sanct. AMF, 29 avr. 2021, Société Corum Asset Management, SAN-2021-07 : BJB 2021, p. 34 note J. Herbet.
[10] . V. notamment, Sanct. AMF, 14 déc. 2012, Société X anciennement dénommée Innoven Partenaires SA et ali., SAN-2012-20 et sur recours, CE, 6e SSJS, n° 366108, 2 juill. 2015, JurisData 2015-016636, Banque & Droit nov.-déc. 2015, p. 71, note M. Storck ; RD bancaire et fin. nov.-déc. 2015, comm. n° 212, note I. Riassetto. – Sanct. AMF, 30 avr. 2013, Société Viveris Management SAS, SAN-2013-12, BJB 2013, p. 360, note I. Riassetto. – Sanct. AMF, 19 nov. 2019, Sociétés Novaxia Investissement, Novaxia Développement, Novaxia Gestion, Novaxia et M. A, SAN-2019-15, BJB janv. 2020, n° 118u3, p. 34, note M. Storck.
[11] . V. sanct. AMF, 30 avr. 2013, Société Viveris Management SAS, SAN-2013-12, BJB 2013, p. 360, note I. Riassetto. – Sanct. AMF, 30 oct. 2014, Société Opportunité et Mme A, SAN-2014-21, BJB 2015, p. 90, note I. Riassetto. – Sanct. AMF, 25 juin 2019, Société Octo Asset Management, SAN-2019-08, RD bancaire et fin. sept.-oct. 2019, comm. 175, obs. I. Riassetto. – AMF, 16 avr. 2021, Société Gestys S.A. et M. A, déc. n° 5, SAN-2021-05 ; Banque & Droit mai-juin 2021, obs. I. Riassetto, p. 41..
[12] . V. déjà Sanct. AMF, 29 avr. 2021, Société Corum Asset Management, SAN-2021-07 : BJB 2021, p. 34 note J. Herbet.
