Le droit français est désormais doté d’un dispositif complet de transposition de la Loi type de la CNUDCI sur les documents transférables électroniques, adoptée le 13 juillet 2017. On se souvient que, délaissant sa terminologie, la loi « attractivité » du 13 juin 2024 n’en avait pas moins transposé la substance en créant un régime spécifique aux « titres transférables électroniques » (TTE)1. Pour le ramener à son idée directrice, il s’agissait d’étendre aux principaux titres représentatifs du commerce international soumis à un formalisme spécifique en droit français l’assimilation de l’écrit et de la signature sous forme électronique à l’écrit et à la signature sur support papier, qui résulte aujourd’hui des articles 1366 et 1367 du Code civil. Au niveau international, la Loi type tendait ainsi à combler les lacunes résultant de l’exclusion des principaux instruments du commerce international laissés hors du champ de la désormais vénérable Convention sur les communications électroniques2.
Ce nouveau régime des TTE articule un tronc commun qui se situe « hors codes », et des aménagements apportés aux titres traditionnels, ventilés dans le code pertinent pour chacun d’eux : dans le Code de commerce pour la lettre de change, le billet à ordre, le récépissé et le warrant3 ; le Code monétaire et financier pour le bordereau Dailly4 ; l’article L. 112-5, alinéa 3, du Code des assurances pour les polices d’assurance, et l’article L. 5422-3, alinéa 3, du Code des transports pour le connaissement maritime5. Le régime de base des TTE inscrits aux articles 15 et 16 de la loi « Attractivité » n’en demeurait pas moins assez largement imprécis au regard de la coordination des exigences de fonds et des modalités technologiques de représentation du titre. Ainsi l’article 15 dispose-t-il avec une grande généralité que « le titre transférable électronique est transféré, remis, présenté et modifié selon une méthode fiable remplissant les objectifs prévus au I de l’article 16 de la présente loi », objectifs qui, en vérité, sont de véritables critères de qualification du TTE en tant que tel, énumérés par l’article 16, largement repris de la Loi type : « 1° Assurer l’unicité du titre transférable électronique ; 2° Identifier le porteur comme la personne qui en a le contrôle exclusif ; 3° Etablir le contrôle exclusif du porteur sur ce titre transférable électronique ; 4° Identifier ses signataires et ses porteurs successifs, depuis sa création jusqu’au moment où il cesse de produire ses effets ou d’être valable ; 5° Préserver son intégrité et attester des éventuelles modifications qui lui sont apportées, telles des adjonctions, biffures ou radiations permises par la loi, les coutumes, les usages ou la convention des parties, depuis sa création jusqu’au moment où il cesse de produire ses effets ou d’être valable (...) ».
C’est donc l’objet des articles 1 à 4 du décret du 12 août 2025 de venir préciser ce qu’est la méthode fiable de réalisation et de modification de l’inscription des TTE, nécessairement opérée, comme le suggère leur dénomination, par recours à une technologie électronique. Après une précision terminologique donnée par l’article 1er, pour définir « l’intervenant à un titre transférable » afin d’englober les signataires comme les parties au rapport fondamental, le cœur du dispositif se situe dans les articles 2 et 4, précisant, au fond, les exigences de fiabilité. L’article 2 précise l’exigence de fiabilité de la transcription électronique essentiellement par une définition plus précise de chacun des objectifs visés à l’article 16 de la loi. Ainsi l’unicité du titre transférable est-elle « satisfaite lorsque le procédé utilisé garantit que le titre ne peut faire l’objet de demandes multiples d’exécution d’une même obligation » et permet de différencier le titre seul valable des titres non valables. Ainsi encore l’identification du porteur, des signataires et porteurs successifs est-elle « satisfaite lorsque, depuis sa création jusqu’au moment où il cesse de produire ses effets ou d’être valable, le procédé » fait l’objet d’une certification substantielle conforme à l’article 102, IV du Code des postes et des télécommunications électroniques6 ou est notifié au niveau de garantie substantiel au sens du règlement n° 910/20147, ou d’une certification équivalente dans un pays tiers à l’UE. Ainsi encore et sans être exhaustif 8, de l’établissement du contrôle exclusif du porteur sur le TTE, dont nous dirons un mot plus avant, satisfait « lorsqu’en application du procédé mis en œuvre, seul le porteur du titre transférable électronique dispose du droit de demander l’exécution des obligations spécifiées dans ce titre, ou de le modifier ou de le faire modifier, ou de le transférer ». L’article 4 détaille quant à lui la fiabilité de la méthode de conversion du titre, tant du TTE en titre papier qu’inversement, qui repose sur l’absence d’altération des droits conférés et obligations attachées, le formalisme minimal de la mention de la conversion, du nouveau support du titre transférable qui comporte la date de la conversion, et de la double indication que l’ancien support cesse d’être valable en tant que titre transférable, mais demeure consultable dans l’état dans lequel il se trouvait lors de sa conversion, et de l’identité de celui qui a converti le titre.
Reste à déterminer à quelles conditions s’opère le contrôle de la fiabilité de la méthode ainsi décrite, objet de l’article 3, qui dispose à son I que « le procédé mis en œuvre doit avoir fait l’objet, par un organisme d’évaluation et de contrôle indépendant, d’une évaluation et d’une certification délivrée il y a moins de cinq ans et sans réserve significative par référence aux critères fixés à l’article 1er9 », organisme auquel il appartient de formuler « des conclusions détaillées sur chacun des points mentionnés au 1° à 5° de l’article 2, en indiquant la méthodologie utilisée et les conditions d’évaluation de la fiabilité du procédé ».
La transposition paraissant désormais complète, reste à s’interroger sur ce que sera demain son champ d’application dans l’espace. Pourra-t-il être identifié de manière semblable au niveau international à celui d’autres actifs numériques ? Prudemment, la note explicative des Principes UNIDROIT sur les actifs numériques et le droit privé10 avait donné priorité à une loi de transposition de la Loi Type sur les Principes eux-mêmes, en recommandant, vœu pieu, la nécessité pour les États d’éviter les incohérences11. Sans doute seront-elles bien délicates à éviter tant la place et l’acception du contrôle sont différentes dans les deux instruments. Dans la Loi type, le choix a été fait de ne pas en donner de définition précise à l’article 11, « puisqu’elle est l’équivalent fonctionnel de celle de « possession », laquelle peut elle-même varier d’un pays à l’autre »12. Or la définition désormais retenue du contrôle par le décret que nous avons rappelée est d’ordre essentiellement juridique et non matériel : le pouvoir d’instruction de réaliser une opération assure, le cas échéant, l’établissement du contrôle. Face à l’acception du contrôle d’UNIDROIT, qui se veut neutre, elle aussi, et, elle aussi, un équivalent fonctionnel de la possession, la différence est importante, le Principe 6 ayant pour pivot l’exclusivité de l’accès au bénéfice produit par l’actif.
La détermination de la loi applicable aux actifs représentés électroniquement ne va pas manquer de soulever d’âpres difficultés qui, avant même les rattachements – dont c’est désormais un truisme d’observer qu’ils sont peu aisés à déterminer dans un univers immatériel –, posent des problèmes de qualification de l’instrument et du critère pour en faire un objet de propriété distinct ou non des valeurs qu’il peut représenter13. Dans la hâte excessive d’avoir voulu uniformiser les choses avant que le droit privé des différents États n’ait pu s’approprier suffisamment ce que sont ces objets particuliers qui parfois créent une valeur ex nihilo14, d’autres fois constatent des droits par simple inscription dans un registre informatique, on ne peut que déplorer que les instruments adoptés ne soient pas cohérents entre eux et conduisent déjà à l’incohérence que les Principes Unidroit recommandent d’éviter aux législateurs nationaux. Dans la réflexion sur un hypothétique instrument futur, le remède sera peut-être de se souvenir qu’au fond, une Loi type, tout comme des Principes non contraignants peuvent être appréhendés justement comme un effort doctrinal, qui mérite attention mais ne constitue, en définitive, qu’un matériau intellectuel pour élaborer de véritables règles. Selon un paradoxe dont il faut bien avoir conscience, le droit transnational dit «souple» de plus en plus utilisé pour harmoniser le commerce international, se veut en réalité plus effectif que ne sont les conventions internationales, manière de contourner précisément la trop grande résistance des Etats à se mouler dans le carcan d’un instrument contraignant, en s’adressant directement à une communauté transnationale des professionnels, praticiens et arbitres qui, quoiqu’un peu gazeuse, a une indiscutable réalité. Davantage encore que les débats théoriques sans fins auquel le droit transnational a donné lieu quant à sa nature, sans doute faut-il, mieux encore, prendre conscience du procédé de concrétisation d’une politique juridique d’harmonisation qu’il constitue
En toute hypothèse, travaux prototypiques, leurs insuffisances et contradictions devront bien être soulignées et surmontées, peu important la rapide désuétude qui pourrait, finalement, en résulter.
