1. L’économie de marché dans laquelle nous évoluons pousse les entreprises à adapter sans cesse leurs stratégies financières. Suite à cela, elles peuvent se retrouver à détenir de lourdes dettes contractées pour assurer leur développement. Or, celles-ci peuvent, à long terme, leur causer des soucis financiers et les rapprocher d’un état général d’insolvabilité. Les entreprises doivent donc trouver le moyen de s’en « défaire ». C’est là qu’intervient le droit de l’ingénierie financière avec, notamment, l’opération de défaisance[1].
2. La défaisance permet à une entreprise d’extraire de son bilan comptable une dette contractée à long terme[2]. Dans un premier temps, l’entreprise doit acquérir sur un marché financier dédié, des titres obligataires produisant des intérêts couvrant le remboursement de la dette objet de l’opération. Ensuite, l’entreprise va devoir transférer à une structure juridique tierce cette dette ainsi que l’ensemble des titres obligataires acquis sur le marché dédié. Ainsi, la dette originale est remboursée avant son terme grâce aux intérêts générés par l’acquisition des titres obligataires. Le transfert de la dette et des obligations à la structure tierce doit être irrévocable pour permettre de les extraire du bilan comptable de l’entreprise[3]. Les intérêts générés doivent être affectés exclusivement au remboursement de la dette. L’opération nécessite donc pour l’entreprise défaisante de disposer de liquidités suffisantes ou d’une capacité d’emprunt significative. C’est pour cela que la défaisance est inadaptée pour une entreprise en difficulté. Celles bénéficiant d’un mandat ad hoc ou d’une conciliation peuvent à la rigueur y recourir sous réserve d’une solidité financière et comptable suffisante[4].
Cette opération est trop souvent confondue avec celle de cantonnement[5]. Certes, l’opération de cantonnement consiste effectivement à reprendre un montage juridique identique. En revanche, l’entreprise ou l’établissement de crédit à l’origine du montage se sépare d’un portefeuille de créances toxiques ou pour le moins douteuses et non d’une dette[6]. La structure d’accueil sera alors chargée de réaliser l’ensemble du portefeuille de créances au moment jugé le plus opportun par les experts financiers en charge de l’opération. Un des exemples de cantonnement le plus connu du grand public est celui du recouvrement des actifs toxiques de la Banque Crédit Lyonnais dans les années 1990 avec la création d’une structure ad hoc dédiée : le Consortium de réalisation (CDR)[7]. À la fin de l’année 2008, de nombreuses banques européennes y ont eu recours pour contrer les effets de la crise des subprimes[8].
La titrisation, quant à elle, est une opération permettant de transformer des créances ou des prêts en cours détenus par une entreprise ou un établissement bancaire en titres financiers négociables par le biais d’une société de titrisation[9]. Par la suite, ces titres financiers négociables correspondant au montant des créances transformées sont proposés à des investisseurs. Pour cela, l’entreprise commence par céder ses créances à la société de titrisation, laquelle les lui achète et lui permet de se refinancer. La société de titrisation se refinance à son tour en émettant des titres sur les marchés financiers destinés à des investisseurs. La titrisation fut à l’origine de la crise de 2007 avec la transformation en titres négociables de créances douteuses, engendrant un dérèglement des marchés financiers.
4. La défaisance est une technique en provenance des États-Unis. Elle y est apparue pour la première fois avec l’opération mise en place par l’entreprise Exxon en 1982[10]. En France, ce type de montage interviendra en 1987 à l’initiative de l’entreprise automobile Peugeot. L’instauration de la fiducie-gestion en 2007[11] a permis de développer la défaisance française. Si elle fut d’abord utilisée par de grandes entreprises, aujourd’hui certaines communes n’hésitent pas à y recourir pour se désendetter[12]. Cette technique ayant fait ses preuves par le passé face à des situations conjoncturelles complexes pourrait connaître rapidement un regain d’intérêt.
Le droit de l’ingénierie financière fournit un cadre juridique propice à la mise en œuvre de l’opération de défaisance (I.). Les effets du montage juridique et financier permettent à ce type d’opération d’être un instrument de refinancement d’entreprise incontournable en période de crise économique (II.).
I. Une opération d’ingénierie financière efficiente
5. La défaisance est une opération d’ingénierie financière démontrant une grande efficience car elle permet à une entreprise endettée de réaliser une délégation duale de ses créances (1.), et ainsi de s’en défaire en les transférant à une structure d’accueil constituée de manière ad hoc (2.).
1. Une délégation duale de créances
6. L’objectif poursuivi par une entreprise mettant en œuvre une opération de défaisance est la délégation d’un ensemble de ses créances pour sortir une dette de son bilan comptable. Pour ce faire, l’entreprise a le choix entre une délégation de nature imparfaite (1.1.) ou parfaite (1.2.), chacune disposant d’un régime juridique spécifique.
1.1. Délégation imparfaite
7. La défaisance peut se réaliser par une délégation imparfaite, ou simple, de dette[13], laquelle est plus connue en droit anglo-saxon sous le nom d’« in substance defeasance ». Les textes qualifient la délégation comme étant « une opération par laquelle une personne, le délégant, obtient d’une autre, le délégué, qu’elle s’oblige envers une troisième, le délégataire, qui l’accepte comme débiteur »[14]. Cependant, la délégation, parfaite ou non, est toujours un contrat tripartite nécessitant le consentement du délégant, du délégué et du délégataire. La délégation imparfaite apporte une garantie au délégataire en lui ajoutant un second débiteur[15].
Le délégué et le déléguant ne revêtent toutefois pas la qualité de codébiteurs tenus solidairement au paiement puisque n’étant pas tenus de la même dette. Le délégué est tenu à une obligation nouvelle née de la délégation. Le délégué et le déléguant ne sont pas des codébiteurs du délégataire mais uniquement de simples débiteurs. L’indépendance juridique entre la dette du délégué envers le délégataire et la dette du délégant envers le délégataire reste cependant quelque peu contrebalancée puisque « le paiement fait par l’un des deux débiteurs libère l’autre, à due concurrence »[16]. La jurisprudence est venue rappeler que s’il a connaissance de la délégation de la dette, le délégataire peut choisir de poursuivre en paiement le déléguant ou le délégué[17]. Cependant, le délégataire ne peut réclamer le paiement au déléguant qu’après s’être adressé de manière infructueuse au délégué.
2.2. Délégation parfaite
8. Pour se restructurer financièrement, l’entreprise pourra également décider d’opter pour une délégation parfaite[18], plus connue en droit anglo-saxon sous le nom de legal defeasance. Cette opération présente certaines spécificités juridiques propres par rapport à la délégation imparfaite[19]. La distinction entre les deux n’a de sens uniquement lorsqu’une obligation entre le déléguant et le délégataire préexiste à la délégation[20]. Comme nous venons de l’expliquer précédemment, si la délégation permet le maintien de cette obligation, alors on parle de délégation imparfaite ou d’in substance defeasance. En revanche, les textes déclarent que « lorsque le délégant est débiteur du délégataire et que la volonté du délégataire de décharger le délégant résulte expressément de l’acte, la délégation opère novation »[21]. Dans cette situation, la délégation est alors qualifiée de parfaite. Il s’agit d’une novation par changement de débiteur[22]. La délégation parfaite entraîne l’extinction de l’obligation préexistante pour en faire naître une nouvelle juridiquement identique, à l’exception du changement de débiteur[23].
La délégation parfaite ne se présume pas[24]. Par ailleurs, « le délégant demeure tenu s’il s’est expressément engagé à garantir la solvabilité future du délégué ou si ce dernier se trouve soumis à une procédure d’apurement de ses dettes lors de la délégation »[25]. Par conséquent, la délégation parfaite, ou cession de dette, opère novation à la différence de la délégation imparfaite. Ainsi donc, l’accord du créancier est obligatoire pour réaliser une telle opération. La délégation parfaite entraîne alors substitution entre les débiteurs au lieu d’une addition des deux.
2. Une structure d’accueil ad hoc
9. La délégation de créances doit se faire au profit d’un délégataire, lequel est une structure d’accueil ad hoc. Celle-ci pourra prendre la forme d’une fiducie-gestion, instrument financier le plus adapté à ce type d’opération (2.2). Cette entité juridique va alors bénéficier du transfert d’actifs et de passifs en fonction de la stratégie adoptée initialement (2.1.).
2.1. Transfert d’actifs et de passifs
10. Les actifs constitués pour générer des intérêts destinés à rembourser la dette objet de la défaisance doivent présenter une sécurité juridique et financière accrue. Les revenus générés principalement par les intérêts produits doivent impérativement correspondre aux échéances de remboursement de l’emprunt obligataire et à leur montant. L’idéal est même que les intérêts générés soient supérieurs au montant des remboursements pour que l’opération de défaisance présente un solde positif à intégrer au bilan comptable de l’entreprise défaisante. La recherche d’actifs répondant à ces critères reste compliquée, les banques d’affaires redoublent alors d’efforts par le biais de montages sophistiqués.
Mais en pratique, les avocats d’affaires ainsi que les ingénieurs financiers privilégient des actifs dont la sécurité est largement avérée : les emprunts d’État dont la stabilité politique et financière est reconnue et confirmée par les agences de notation, ou également des emprunts garantis par de tels États. Ce type de titres obligataires présente des taux fixes et diminue alors les dangers liés à la fluctuation des marchés financiers. Leur émission doit se tenir dans la même devise que la dette objet de l’opération de défaisance. Les intérêts générés par l’actif doivent être affectés exclusivement au remboursement de la dette originale. Les « eurobonds » dont l’émission est appelée par certains chefs d’État pour financer le plan devant enrayé les effets économiques néfastes du Covid-19 seraient une réelle opportunité.
2.2. Exploitation de la fiducie-gestion
11. L’opération de défaisance nécessite le transfert de la dette originale à une structure tierce constituée de manière ad hoc. Celle-ci doit être en capacité de jouir d’une autonomie patrimoniale parfaite. Le but étant le transfert irrévocable de la propriété de l’actif constitué et destiné exclusivement au remboursement de la dette. En droit étranger, l’outil juridique le plus adapté dans les opérations de défaisance est le trust. Depuis son introduction en droit interne, la fiducie-gestion démontre une certaine efficacité dans de tels montages[26]. Elle est, selon nous, l’outil à privilégier actuellement pour constituer une structure de défaisance.
Dans une opération de défaisance, l’entreprise endettée est alors la constituante de la fiducie-gestion et également sa bénéficiaire. Le fiduciaire est en pratique soit une banque d’affaires, soit une société d’assurance spécialisée dans ce type d’opération ou même une entreprise d’investissement agréée par l’Autorité des marchés financiers. La fiducie-gestion joue le rôle de structure d’accueil de la dette et de l’emprunt obligataire. Elle est donc chargée d’assurer le paiement des intérêts générés par l’emprunt obligataire et les échéances de remboursement de la dette originale. Le fiduciaire est rémunéré au regard de la différence entre les intérêts générés par l’emprunt obligataire et le montant des échéances liées au remboursement de la dette. Une partie de la plus-value dégagée par la revente du portefeuille d’obligations à la fin de l’opération de défaisance lui reviendra dans les conditions prédéterminées contractuellement au moment de la constitution de la fiducie-gestion. L’autre partie sera restituée au constituant afin de l’intégrer dans son bilan comptable[27]. Il s’agit alors d’un boni de liquidation suite à la dissolution de la structure de défaisance lorsque la dette est totalement remboursée[28].
L’opération de défaisance exploitant de manière efficiente la fiducie-gestion lui permet d’être un instrument de refinancement incontournable.
II. Un instrument de refinancement incontournable
12. Avec l’instauration de la fiducie-gestion, la défaisance est devenue un instrument juridique permettant un désendettement anticipé de l’entreprise (1.). Cela lui permet de s’adapter à des pratiques et des stratégies les plus diversifiées (2.).
1. Un désendettement anticipé
13. Le désendettement anticipé permis par une opération de défaisance présente des intérêts certains (1.1.), mais des limites apparaissent aussi comme incontournables (1.2.).
1.1. Intérêts de l’opération
14. L’intérêt d’une opération de défaisance est tout d’abord de permettre à l’entreprise d’obtenir un bilan comptable présentable ainsi que d’améliorer son autonomie financière et son ratio d’endettement[29]. Lorsque la défaisance est réalisée en ayant recours à des disponibilités, la capacité d’emprunt de l’entreprise s’en trouve nettement démontrée. Cela favorise sa réputation financière auprès des banques. La défaisance étant une opération d’ingénierie financière ne nécessitant pas l’intervention de la banque partenaire de l’entreprise, elle concourt au mouvement ambiant de désintermédiation bancaire. Celui-ci est d’autant plus d’actualité que les opérations dites de shadow banking se développent de manière exponentielle depuis plusieurs années en France[30]. On pense notamment au crowdfunding et ses différentes variantes comme le crowdequity [31].
La sécurité juridique offerte par la fiducie-gestion en cas de défaillance du fiduciaire est maximale dans une opération de défaisance. Les textes précisent que l’ouverture d’une procédure collective au profit du fiduciaire n’affecte pas le patrimoine détenu en fiducie[32]. De plus, pour encore plus de sécurité, l’entreprise bénéficiaire peut réclamer à la justice la nomination d’un fiduciaire provisoire jusqu’à la fin de la procédure collective ou bien même solliciter de manière définitive le remplacement du fiduciaire, notamment si celui-ci ne respecte pas ses engagements contractuels[33]. Lorsque le fiduciaire est frappé de liquidation judiciaire, le contrat de fiducie prend fin sauf si ses conditions de poursuite sont prévues contractuellement[34].
Si l’entreprise constituante et bénéficiaire de la fiducie-gestion se trouve placée en procédure collective, son statut de bénéficiaire ne lui apporte pas grande satisfaction. En revanche, le contrat de fiducie produisant un transfert de propriété momentané des actifs, ceux-ci ne se trouvent donc plus dans le patrimoine du constituant et échappent ainsi à l’effet réel de la procédure collective[35]. Mais, comme nous le verrons, ce principe est quelque peu atténué dans certaines situations. Par ailleurs, il semble impossible pour la justice de qualifier une fiducie-gestion de patrimoine fictif du constituant, ce qui pourrait en revanche être le cas si la structure de défaisance était une société tierce[36]. Seule une conduite bafouant toute déontologie de la part du fiduciaire pourrait conduire à cette requalification…
1.2. Limites de l’opération
15. En recourant à des disponibilités pour acquérir des titres obligataires devant générer des intérêts, la réussite de l’opération nécessite une hausse substantielle des taux sur les marchés financiers. En pratique, le montant de la dette faisant l’objet de l’opération de défaisance est d’un montant supérieur à celui de l’acquisition des titres obligataires destinés à permettre son remboursement. Donc, si les taux d’intérêt venaient à connaître une baisse substantielle, l’opération serait financièrement compromise et aboutirait à une perte sèche pour l’entreprise constituante/bénéficiaire de la fiducie-gestion. Si l’acquisition des titres obligataires se fait sur endettement, alors les risques en seront décuplés puisqu’il faudra alors que les intérêts générés couvrent les échéances de remboursement du prêt permettant l’acquisition des titres en plus des échéances de remboursement de la dette originale. La rareté des titres obligataires nécessaires à générer des intérêts est aussi une sérieuse limite.
En affectant exclusivement les intérêts générés par l’acquisition des titres obligataires au remboursement de la dette défaisée, les créanciers de celle-ci sont donc bien favorisés par rapport aux autres créanciers de l’entreprise. Ces derniers, au titre d’une clause de pari passu[37] inscrite à leurs contrats respectifs peuvent réclamer un traitement aussi favorable, mettant alors en grand danger la réussite du montage de défaisance. Des clauses dites de negative pledge [38] peuvent avoir des effets similaires.
De plus, toute fiducie-gestion intervenant lors de la période suspecte d’une entreprise en difficulté placée sous procédure collective est nulle[39]. Il en va de même concernant « tout avenant à un contrat de fiducie affectant des droits ou biens déjà transférés dans un patrimoine fiduciaire à la garantie de dettes contractées antérieurement à cet avenant »[40]. Lorsque l’entreprise défaisante est placée en procédure de liquidation judiciaire, le contrat instituant la fiducie-gestion est résilié de plein droit entraînant ainsi « le retour dans son patrimoine des droits, biens ou sûretés présents dans le patrimoine fiduciaire »[41]. Les biens réintégrés dans le patrimoine de l’entreprise défaisante seront ainsi réalisés par son liquidateur.
Par ailleurs, lorsque le fiduciaire exerce une activité principale réglementée, des règles strictes doivent être observées. On pense notamment aux banques d’affaires qui répondent de la qualité d’établissement de crédit ou aux avocats d’affaires, lesquels sont soumis à une déontologie étroite, pouvant leur interdire de prendre part financièrement dans certaines affaires ou montages. Cela n’impacte cependant pas leur activité de conseil. Mais il faut bien avouer que si l’ensemble de ces règles sécurisent les opérations financières, elles ajoutent tout de même une complexité supplémentaire au montage de défaisance.
2. Une pratique diversifiée
16. L’opération de défaisance permet un désendettement anticipé de l’entreprise s’y adonnant. Pour cette raison, les institutions financières (2.1.) comme les entreprises industrielles (2.2.) n’hésitent pas à mettre au point divers montages d’ingénierie financière.
2.1. Pratique institutionnelle
17. Les institutions financières, et plus spécifiquement les banques d’affaires, redoublent d’ingéniosité pour générer un maximum d’efficacité et de profit. Nous allons donc exposer ici un montage type. Une société défaisante transfère à une structure ad hoc constituée sous forme de fiducie-gestion la dette objet de l’opération ainsi qu’une somme d’argent dont le montant équivaut à la valeur actuelle nette[42] de la dette. La société défaisante est alors la constituante et la bénéficiaire de la fiducie-gestion tandis que le gestionnaire du fonds d’investissement de la banque en est le fiduciaire. L’argent est utilisé par la structure ad hoc pour acquérir de manière surdimensionnée des titres obligataires sur un marché financier.
La structure d’accueil conclut un contrat de vente dit « forward »[43] avec un fonds d’investissement détenu par une institution financière. Ce type de contrat conclu de gré à gré[44] permet de prévoir la vente des titres obligataires entre la structure d’accueil ad hoc et le fonds d’investissement détenu par la banque. Le contrat fixe la transaction de l’actif intervenant à une date ultérieure de celle de sa signature et prévoit également le montant précis dont devra s’acquitter la banque pour prendre possession des titres obligataires. Le paiement n’intervient donc pas au jour de la conclusion du contrat mais à la date prévue par celui-ci. Il s’agit de diminuer les risques potentiels de dépréciation pouvant frapper l’actif entre le moment de son achat par la structure d’accueil ad hoc et sa revente au fonds d’investissement détenu par la banque. Le prix de vente des titres obligataires est calculé de façon à couvrir les échéances de remboursement de la dette aux créanciers de la société défaisante.
Par ailleurs, le fonds d’investissement de la banque achète des obligations d’État pour protéger les créanciers de la société bénéficiaire de la défaisance. Cette acquisition est alors financée via un prêt consenti par la banque elle-même à son fonds d’investissement. Ce type de montage trouve ses limites dans la quantité d’obligations d’État disponible sur le marché.
2.2. Pratique industrielle
18. En 2017, l’État français a décidé la restructuration financière de l’entreprise publique Areva après avoir essuyé 10 milliards d’euros de pertes entre 2011 et 2015 et être endettée à hauteur de 6,8 milliards[45]. Une opération de défaisance a, entre autres, été décidée. L’entreprise fut divisée en trois entités distinctes. L’une d’entre elles servant auparavant de holding de groupe subsiste comme structure de défaisance. Dans cette entité constituée sous forme de société anonyme, l’État français y a rassemblé l’ensemble des actifs toxiques de l’entreprise Areva anciennement constituée ainsi que sa dette obligataire et bancaire[46]. La manœuvre consiste à isoler ces éléments comme dans une opération de défaisance réalisée avec une fiducie-gestion, cela pour immuniser les deux autres sociétés du groupe contre les risques financiers liés. La durée de vie de la société anonyme est suspendue à celle de l’opération de défaisance au bout de laquelle elle sera dissoute.
Par ailleurs, contrairement à une défaisance traditionnelle, l’État français a injecté 2,5 milliards d’euros en juillet 2017 dans la structure de défaisance. Cet apport fut validé par la Commission européenne au titre de l’aide d’État[47]. Celui-ci l’ayant convaincu de son rôle d’actionnaire. L’opération de défaisance d’Areva se singularise du fait de la nature hautement stratégique de son activité et de son actionnariat en grande majorité public[48]. Autant de possibilités de montages différents qui pourraient servir de remèdes au désastre économique annoncé…
[1] . B. Sousi (dir.), « La defeasance, Technique d’ingéniérie financière », Centre interprofessionnel de recherches en droit bancaire, Lyon, janv. 1989.
[2] . P. Delebecque, N. Binctin et L. Andreu, Opérations bancaires & Contrats commerciaux, Lextenso, juill. 2018, n° 402 et s. ; J.-P. Bertrel et M. Jeantin, Droit de l’ingénierie financière, Litec, 1990, p. 184 ; B. Monassier et S. Dubouloz, « La technique de la “defeasance” », Dr. et patr., 1996.
[3] . J. Ferry, « Le fondement juridique de l’effet comptable de la défaisance », JCP, 1991, n° 92.
[4] . Dans le cadre d’une procédure de conciliation, si l’entreprise se trouve en état de cessation des paiements, la défaisance lui sera impossible à mettre en œuvre faute de disponibilités ou de capacité d’emprunt.
[5] . B. Sousi (dir.), « La defeasance, Technique d’ingéniérie financière », Centre interprofessionnel de recherches en droit bancaire, Lyon, janv. 1989 ; Rédaction, « Vers la fin de la défaisance de dettes ? », LesEchos, 4 févr. 1997.
[6] . P. Delebecque, N. Binctin et L. Andreu, Opérations bancaires & Contrats commerciaux, Lextenso, juill. 2018, n° 402 et s. ; J.-P. Bertrel et M. Jeantin, Droit de l’ingénierie financière, Litec, 1990, p. 187.
[7] . J.-M. Rocchi, « Ingénierie financière I – Investment banking » in MBA Finance: Tout ce qu’il faut savoir sur la finance par les meilleurs professeurs et praticiens, J.-M. ROCCHI (dir), Eyrolles, 2017, p. 145.
[8] . G. Marchal et X. Diaz, « Les structures de défaisance ne sont plus nécessairement des ‘bad banks’ », L’agefi Hebdo, 5 juin 2014.
[9] . B. Fages, Droit des obligations, Lextenso, août 2019, n° 563 et s.
[10] . J. Aulagnier, L. Aynes, J.-P. Bertrel et B. Plagnet (dir.), Le Lamy Patrimoine, n° 315-110 ; J.-M. Rocchi, « Ingénierie financière I – Investment banking » in MBA Finance: Tout ce qu’il faut savoir sur la finance par les meilleurs professeurs et praticiens, M. Bertonèche (dir), Eyrolles, 2017, pp. 142 et s.
[11] . Loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie.
[12] . P. Delebecque, N. Binctin et L. Andreu, Opérations bancaires & Contrats commerciaux, Lextenso, juill. 2018, n° 402 et s. ; J.-M. Rocchi, « Ingénierie financière I – Investment banking » in MBA Finance: Tout ce qu’il faut savoir sur la finance par les meilleurs professeurs et praticiens, J.-M. ROCCHI (dir), Eyrolles, 2017, pp. 142 et s. ; J.-P. Bertrel et M. Jeantin, Droit de l’ingénierie financière, Litec, 1990, p. 179 ; J. FACON, E. Grzelczyk, N. Lafay et C. Mondou, Le Lamy Gestion et finances des collectivités territoriales, n° 375-53.
[13] . C. civ., art. 1338.
[14] . C. civ., art. 1336, al. 1er.
[15] . C. civ., art. 1338, al. 1er.
[16] . C. civ., art. 1338, al. 2.
[17] . G. Marraud des Grottes, « Délégation imparfaite ou simple cession de dette ? », RLDC n° 48, 1er avril 2008, pp. 36-37, citant Cass. civ. 3e, 5 mars 2008, n° 06-19.237.
[18] . P. Bouteiller, « Du fondement juridique au regard du droit français de l’opération de réduction de l’endettement des entreprises »,LPA n° 21, 17 février 1989.
[19] . C. civ., art. 1337.
[20] . L. Andreu, « La cession de dette : quel avenir ? », D. 2009, p. 2400 ; J.-J. Ansault, « Le retour en grâce de la cession de dette ? », JCP G n° 27, 29 juin 2009 ; D. Mazeaud, « Cession de dette, Revue des contrats », 1er oct. 2009, n° 4, p. 1363.
[21] . C. civ., art. 1337, al. 1er.
[22] . C. civ., art. 1339.
[23] . C. civ., art. 1339.
[24] . C. civ., art. 1330.
[25] . C. civ., art. 1337, al. 2.
[26] . Loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie. Cette notion est définie à l’art. 2011 du C. civ.
[27] . P. Crocq, L. Aynès et A. Aynès, Droit des sûretés, Lextenso, sept. 2019, n° 774 et s. ; C. Ferry, « Défaisance économique » et fiducie, JCP E, 1991, I, n° 23 ; B. Le Bars, « La fiducie dans les opérations sociétaires », Journal des Sociétés n° 65, mai 2009, p. 18-21.
[28] . P. Delebecque, N. Binctin et L. Andreu, Opérations bancaires & Contrats commerciaux, Lextenso, juill. 2018, n° 402 et s. ; J.-P. Bertrel et M. Jeantin, Droit de l’ingénierie financière, Litec, 1990, p. 184.
[29] . J.-M. Rocchi, « Ingénierie financière I – Investment banking » in MBA Finance : Tout ce qu’il faut savoir sur la finance par les meilleurs professeurs et praticiens, J.-M. Rocchi (dir), Eyrolles, 2017, pp. 142 et s.
[30] . T. Bonneau, « Coup de projecteur sur le « shadow banking » », BJB n° JBB-2012-0123, juill. 2012, p. 319.
[31] . N. Ligneul, « Le financement participatif de l›accès au droit : entre régulation financière et régulation juridique », LPA 29 n° 120y0, déc. 2016, p. 3.
[32] . C. civ., art. 2024.
[33] . C. civ., art. 2027.
[34] . C. civ., art. 2029, al. 2.
[35] . N. Borga, « La fiducie-gestion et l’ouverture d’une procédure collective », RLDC n° 168, mars 2019, p. 57 ; P. Crocq, L. Aynès et A. Aynès, Droit des sûretés, Lextenso, sept. 2019, n° 774 et s.
[36] . N. Borga, « La fiducie-gestion et l’ouverture d’une procédure collective », RLDC n° 168, mars 2019, p. 57.
[37] . Sur la clause de pari passu ou de traitement égal : P. Crocq, L. Aynès etA. Aynès, Droit des sûretés, Lextenso, sept. 2019, n° 319 ; F. Buy, J.-C. Roda et M. Lamoureux, Droit de la distribution, Lextenso, 2019, n° 59.
[38] . Sur la clause dite de « negative pledge » : M.-E. Sébire et M. Issad, « La modernisation du droit des émissions obligataires et le big bang de la représentation des porteurs d’obligations », BJB n° 116, juill. 2017, p. 9 ; J. C. Cabotte, « Les garanties du financement de l’entreprise : aspects internationaux », LPA n° 104, 26 mai 2005, p. 13.
[39] . C. com., art. L. 632-1, 9°.
[40] . C. com., art. L. 632-1, 10°.
[41] . C. com., art. L. 641-12-1.
[42] . La valeur actuelle nette est utilisée ici pour mesurer la différence entre la valeur actuelle de la dette et sa valeur sur un marché financier marché.
[43] . T. Bonneau, A.-C. Rouaud, P. Pailler, R. Vabres et A. Tehrani, Droit financier, Précis Domat, Lextenso, 2019, n° 851.
[44] . V. Derbali, « Dispositions spécifiques aux dérivés sur matières premières dans MIF II : les enjeux du concept de couverture », BJB n° 116p7, janv. 2017, p. 80.
[45] . Projet de loi de finances pour 2018 : Participations financières de l’État, avis n° 109 (2017-2018) de A. Chatillon, fait au nom de la Commission des affaires économiques, 23 nov. 2017, II, A, 1.
[46] . Ibid.
[47] . Décision de la Commission européenne du 10 janv. 2017, concernant l’aide d’État n° SA.44727 2016/C (ex 2016/N) que la France envisage de mettre à exécution en faveur du groupe Areva.
[48] . L. Rapp et P. Terneyre (dir.), Le Lamy droit public des affaires, n° 6072.
