Dans sa décision du 30 décembre 2022, la Commission des sanctions de l’AMF prononce à l’encontre de la société de gestion britannique H2O AM LLP (H2O) et deux de ses dirigeants des sanctions pécuniaires d’un montant total de 93 millions d’euros pour des manquements commis dans le cadre de la gestion d’OPCVM français. H2O, agréée depuis 2010 par la Financial Conduct Authority (FCA), gérait sous le régime de la libre prestation de services huit OPCVM de droit français pour lesquels elle a réalisé des investissements dans des instruments financiers non cotés et très peu liquides émis par des sociétés du groupe Tennor. Le contrôle des règles relatives au fonctionnement des OPCVM de droit français relève de la compétence de l’AMF. Le contrôle des règles relatives à l’organisation de la société de gestion de droit britannique relève de la compétence de la FCA.
La Commission des sanctions précise que pour apprécier sa compétence sur le fondement des articles L. 621-9 et L. 621-15 du Code monétaire et financier qui lui permettent de sanctionner les sociétés de gestion établies dans un autre État membre de l’UE fournissant des services en France qui gèrent un ou plusieurs OPCVM de droit français agréés conformément à la Directive OPCVM, ainsi que les personnes physiques placées sous leur autorité ou qui agissent pour leur compte, au titre de tout manquement à leurs obligations professionnelles, il convient de tenir compte de la situation des personnes mises en cause au moment des faits qui leur sont reprochés et non à la date de notification des griefs. En raison du Brexit, ce n’est qu’à compter du 1er janvier 2021, postérieurement aux faits reprochés, que H2O a perdu sa qualité professionnelle de société de gestion établie dans un État membre de l’UE gérant des OPCVM de droit français.
La Commission considère qu’en investissant pour le compte des OPCVM gérés dans des titres émis par des sociétés du groupe Tennor, H2O a méconnu les règles d’éligibilité des titres financiers imposées à l’article R. 214-9 du Code monétaire et financier. Par ailleurs, ces titres financiers n’entraient pas dans le cadre de la politique d’investissement fixée par les prospectus des fonds à défaut d’être notés par une agence de notation ou d’être émis par un émetteur noté par une agence de notation ; H2O ne disposait pas d’informations suffisantes pour valoriser de façon fiable ces instruments financiers non négociés sur un marché réglementé (cf. C. mon. fin., art. R 214-9, I, 3° b).
Il est établi que plusieurs OPCVM gérés ont détenu plus de 10 % de titres de créances d’un même émetteur, en méconnaissance du ratio d’emprise prévu par l’article R. 214-26, II, 2° du code monétaire et financier. La Commission considère que ce manquement, qui est objectif, est aggravé par l’absence de diligence particulière et de réactivité d’H2O pour y remédier, et par le fait qu’il concerne des titres qui n’étaient pas éligibles à l’actif des fonds concernés.
H2O a réalisé pour le compte des OPCVM gérés des opérations de financement sur titres sous forme de Buy & Sell Back ayant pour sous-jacents un Titre Tennor. La Commission considère que ces produits n’étaient pas éligibles à l’actif des OPCVM en raison de leur trop faible liquidité, de la mauvaise qualité de crédit de leur émetteur et de l’absence d’évaluation à une fréquence au moins quotidienne (cf. C. mon. fin., art. R. 214-18 et R. 214-15).
La Commission considère qu’en faisant le choix délibéré d’investir pour le compte des OPCVM gérés dans ces instruments et opérations financières inéligibles, H2O a compromis la capacité des OPCVM gérés à honorer les demandes de rachat des investisseurs dont les fonds ont, de ce fait, été totalement bloqués pendant un mois et demi, puis partiellement pour une durée indéterminée.
Selon une jurisprudence bien établie, les manquements à ses obligations professionnelles retenus à l’encontre d’une société de gestion de portefeuille sont également imputables à ses dirigeants (cf. C. mon. fin., art. L. 621-9 et L. 621-15). Cette responsabilité du dirigeant responsable joue de plein droit, sans qu’il soit nécessaire d’établir une participation personnelle aux faits ou une faute du dirigeant responsable. La Commission précise que les manquements sanctionnés portent uniquement sur le non-respect par H2O des règles de fonctionnement des OPCVM de droit français qu’elle gérait et non son organisation interne. Sur ce fondement, la Commission prononce à l’égard du directeur général une sanction pécuniaire de 15 millions d’euros assortie d’une interdiction d’exercer pendant une durée de cinq ans l’activité de gérant, et à l’égard du directeur des investissements une sanction pécuniaire de 3 millions d’euros assortie d’un blâme.
Cette décision fait l’objet d’un recours devant le Conseil d’État. n
