L’article 2308 du Code civil n’est pas de ceux qui donnent lieu à la publication d’une jurisprudence massive, c’est le moins que l’on puisse dire, ni aux développements les plus longs dans les ouvrages spécialisés. Cette raison suffit à donner de l’intérêt à l’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation, le 9 septembre 2020, à propos des conditions d’application de ce texte.
Rappelons qu’aux termes de l’article 2308, alinéa 2, « lorsque la caution aura payé sans être poursuivie et sans avoir averti le débiteur principal, elle n’aura point de recours contre lui dans le cas où, au moment du paiement, ce débiteur aurait eu des moyens pour faire déclarer la dette éteinte ». La lecture de cette proposition soulève plusieurs questions. On peut ainsi s’interroger sur ce qui, au sens du texte, peut être regardé comme constitutif de poursuites, ou sur ce qui, par ailleurs, peut valoir avertissement du débiteur, ou encore se demander si la déchéance du droit au remboursement est ou non forcément totale. L’arrêt ici commenté fournit des éléments de réponse à ces différentes questions.
En l’espèce, un prêt immobilier avait été accordé par une banque qui, à la suite d’impayés, avait prononcé la déchéance du terme. La caution, un établissement financier, se substitua alors aux emprunteurs pour le paiement des sommes réclamées, correspondant au montant du prêt alloué, augmenté d’intérêts au taux conventionnels et d’autres accessoires du principal. C’est l’exercice par la caution de son recours en remboursement contre les emprunteurs qui fit naître le litige, le prêt ayant été dans l’intervalle annulé pour démarchage irrégulier.
À ce recours le débiteur opposait l’article 2308 du Code civil, que la Cour d’appel de Versailles jugea effectivement applicable. Selon elle, étant acquis qu’une cause de contestation de la validité du prêt existait, les conditions mises par le texte à la déchéance de la caution étaient remplies, dès lors que, d’une part, celle-ci avait désintéressé la banque « sur simple lettre de sa part », une lettre par laquelle la banque invitait simplement la caution « à l’informer de sa décision suite au non-paiement par les emprunteurs », et alors que, d’autre part, la caution avait payé « sans avoir informé préalablement les débiteurs de cette sollicitation ». Forte de ces constatations, la Cour d’appel de Versailles jugea que le remboursement dû par le débiteur devait être limité au montant du capital prêté, augmenté des seuls intérêts au taux légal à compter de la décision. La caution se retrouvait donc déchue ; mais elle ne l’était que partiellement, son droit étant maintenu de recourir pour le montant de ce à quoi elle restait tenue au titre, finalement, de la garantie de l’obligation de restitution consécutive à l’annulation du prêt. Un pourvoi fut néanmoins formé par l’établissement caution.
En substance, le pourvoi reprochait aux juges d’appel de s’être bornés à reprendre les motifs des juges de première instance sans rechercher la justesse de leurs constatations alors, selon le pourvoi, que les emprunteurs s’étaient vus notifier la déchéance du terme par la banque et ne pouvaient donc ignorer que la caution allait devoir payer à leur place, et que, toujours selon le pourvoi, l’avertissement du débiteur peut aussi bien résulter des circonstances de la cause que d’une information expresse venant de la caution. L’article 2308 aurait été ainsi violé. La Cour de cassation, relevant que les emprunteurs disposaient bien « d’un moyen de nullité permettant d’invalider partiellement l’obligation principale de remboursement », répond que les juges du fond ont procédé aux recherches qui leur incombaient et, « sans dénaturer la lettre adressée par la banque à la caution », ont pu en déduire, « à bon droit », qu’en l’absence d’une information des emprunteurs conforme aux dispositions de l’article 2308 du Code civil, « la caution avait manqué à ses obligations à leur égard et devait être déchue de son droit à remboursement à hauteur des sommes que ces derniers n’auraient pas eu à acquitter ».
Cette affaire appelle trois observations.
En premier lieu, il n’est évidemment pas exact que la conscience par le débiteur de la plus que probable sollicitation de la caution, déduite de la conscience que ce débiteur peut avoir de l’exigibilité des sommes dues et de sa propre défaillance, suffise à écarter l’application de l’article 2308 pour la raison que le débiteur serait alors suffisamment « averti » du paiement à intervenir. C’est pourtant, au fond, ce dont essayait de convaincre la caution en relevant « qu’il était constant que la banque avait notifié aux débiteurs […] la déchéance du terme »… et que le contrat de prêt précisait bien qu’en cas de défaillance des emprunteurs, et de paiement à leur place par la caution, celle-ci exercerait un recours en remboursement. Ce recours en remboursement, après tout, et la rapidité avec laquelle il a vocation à être exercé participent de l’économie même de l’opération de cautionnement. Le débiteur évidemment le sait. De fait, ce n’est pas de cela qu’il convient qu’il prenne conscience. D’ailleurs, c’est moins l’attention du débiteur que l’on veut alerter que celle de la caution, en vérité. Pour elle, il s’agit au moins autant de s’informer que d’informer. L’hypothèse est que la caution opte pour le paiement en anticipant quelque peu sur les pressions dont elle pourrait faire l’objet à ce propos, donc à un moment où il est supposé lui rester un peu de temps avant de devoir réellement procéder (l’article 2308 vise le cas du paiement que fait la caution « sans être poursuivie »). Dans ces conditions, on veut éviter que la caution paie effectivement sans prendre la précaution (ultime) de vérifier auprès du débiteur qu’un argument n’existe pas, finalement, qui permettrait d’échapper à tout ou partie du paiement. Tel est l’objectif poursuivi ici par le code. Le Doyen Simler concède qu’une preuve écrite de cette vérification ne saurait certes être exigée (un avertissement « n’est pas constitutif d’un acte juridique » [1] ). L’auteur n’en recommande pas moins d’adresser cet avertissement par lettre recommandée avec accusé de réception, « la moins lourde des modalités susceptibles de procurer une sécurité suffisante ».
En second lieu, on comprend à la lecture de l’arrêt commenté qu’une lettre par laquelle le créancier informe la caution de la défaillance du débiteur n’équivaut pas à ces poursuites en présence desquelles la caution peut, en quelque sorte, être pardonnée de payer sans prévenir. Une assignation n’est certes sans doute pas nécessaire. La formule de la loi est trop imprécise pour que l’on exige cela. On a compris cependant que la caution ne doit pas payer sans en référer lorsqu’elle le fait en outre de façon plus ou moins spontanée, ce qui la fait tomber dans une désinvolture quasi totale. Sans doute n’en est-on pas là lorsque la caution s’est vue adresser une lettre qui, sans avoir forcément les caractères d’une formelle mise en demeure (au sens habituel, portant la mention « mise en demeure » et l’indication d’une date, rapprochée, ainsi que la menace d’une saisine des tribunaux), la prie du moins de bien vouloir payer à brève échéance telle somme qu’on lui indique. Mais il est compréhensible que les juges ne veuillent exonérer trop facilement la caution de la négligence coupable dont elle fait preuve en payant sans informer le débiteur alors qu’elle en aurait le loisir. Aussi bien, la lettre envoyée ici pouvait difficilement suffire, par laquelle le créancier pouvait paraître chercher à savoir quand la caution pourrait payer, voire à simplement « tâter le terrain », tester la réaction de la caution à la perspective d’avoir à payer un montant calculé selon les termes d’un contrat dont la nullité pouvait être par ailleurs alléguée. La question de l’intensité de la pression dont la caution faisait l’objet au moment du paiement est de toute façon une question de fait. En l’état du droit, c’est aux juges du fond de dire si la caution s’est montrée trop empressée ou non, sous la seule réserve d’une éventuelle dénaturation du document qui lui est parvenu, évoquée tout de même dans l’arrêt, pour souligner qu’une telle dénaturation n’existait pas ici. Mais on relèvera que la réforme du droit des sûretés, supposée ne plus être qu’une affaire de mois, devrait permettre de sanctionner la caution dès qu’elle paiera sans en avertir, que ce paiement ait été sollicité ou non. Si l’avant-projet de réforme devient réforme en effet, l’article 2308 sera remplacé par un article qui se contentera de poser que « La caution n’a point de recours si elle a payé la dette sans en avertir le débiteur et que celui-ci […] disposait des moyens de la faire déclarer éteinte ». En l’absence de toute allusion dans le texte nouveau aux poursuites dont elle ferait déjà l’objet, la caution devra donc se tourner vers le débiteur en toute hypothèse, autrement dit même sous le coup d’une mise en demeure voire d’une assignation, sauf à perdre irrémédiablement son recours.
On observera en troisième lieu que le Code civil n’envisage pas expressément la possibilité de la déchéance partielle à laquelle s’en tiennent ici les juges à titre de sanction de la caution. L’article 2308 affirme que la caution fautive « n’aura point de recours » contre le débiteur dans le cas où celui-ci aurait eu le moyen « de faire déclarer la dette éteinte », et le texte par lequel la réforme devrait remplacer celui que nous venons de citer fait d’ailleurs usage de la même formule. On pourrait ainsi plaider que la sanction ne peut être que celle du tout ou rien. C’est ce dont le débiteur espérait convaincre en l’espèce, dans un pourvoi incident : la caution, faisait-il valoir, devait être « privée de tout recours à l’encontre des emprunteurs et pouvait uniquement agir en répétition de l’indu envers le prêteur ». La Cour de cassation fait cependant un autre choix. L’annulation d’un prêt laisse subsister une créance de restitution, on le sait assez bien (comme on sait que l’éventuel cautionnement survit ainsi à l’annulation du prêt, précisément pour les besoins de la garantie de cette obligation de restitution [2] ). La Cour de cassation en tire la conclusion que, quoique disposant de la possibilité d’obtenir l’annulation du prêt, « les emprunteurs n’avaient pas de moyens de faire déclarer leur dette éteinte », qui devaient encore restituer à la banque « le capital versé, déduction faite des sommes déjà payées ». Les juges du fond pouvaient en déduire « à bon droit », poursuit la Cour, que l’obligation de rembourser la caution devait être simplement « limitée dans cette proportion », autrement dit au montant de ce qui devait être restitué.
Dans son premier élément, la motivation de la Cour de cassation sur ce point est assez curieuse. Concrètement, quoiqu’ils soient restés tenus de rendre, les emprunteurs échappaient bien à une partie de ce qu’aurait été leur dette sans annulation du prêt, la partie intérêts conventionnels et autres accessoires. Leur dette s’en trouvait donc, de fait, partiellement éteinte. Dès lors on s’interroge. Ce qui a pu inspirer la formulation de la Cour de cassation, peut-être, est qu’un contrat annulé est supposé n’avoir jamais existé [3] ; on en efface entièrement les effets [4] , si ce n’est le souvenir. La dette (de restitution) garantie n’était donc pas celle à laquelle ce contrat devait donner naissance, et qui aurait été réduite (autrement dit éteinte en partie), mais une autre dette, non pas réduite mais limitée (à ce qu’il convenait de restituer). On ne peut réduire qu’une dette valable, dira-t-on ; au contraire de la compensation, ou de la confusion ou encore de la prescription, l’annulation d’un contrat n’est donc pas, au plan théorique, une cause d’extinction de l’obligation. La difficulté vient de ce que, si la solution peut ainsi paraître bien fondée au regard du droit des obligations, alors elle ne l’est plus au regard du droit du cautionnement, du moins tel que pris dans sa lettre. Une chose est d’interpréter largement l’article 2308, et d’y voir la possibilité de ne décharger qu’à la mesure d’une extinction qui ne serait que partielle, autre chose est d’appliquer ce texte là où, selon ce que l’on dit soi-même de la situation, il n’y aurait pas extinction de dette à proprement parler. On songerait bien, pour tenter de surmonter la contradiction, à relever que le remplacement de la dette de remboursement par une dette de restitution peut être regardé comme une sorte de novation, et que la novation est une cause d’extinction de l’obligation novée. La proposition est cependant peu compatible avec la solution du maintien de l’engagement de la caution, que la novation de l’obligation principale, en principe, libère. Le droit du cautionnement ne gagnerait donc pas grand-chose à cette présentation. On a beau faire, la circonspection que suscite la motivation est difficile à dissiper. Une fois n’est pas coutume, elle aurait gagné à plus de concision. Il était soutenu par le pourvoi incident que la caution avait perdu tout recours contre le débiteur. C’était certainement excessif puisque le créancier conservait des droits contre la caution. Donner à observer que, dans le principe, un recours demeure en ce cas possible à hauteur des droits conservés aurait suffi. Pour ce qui est de son sens, en effet, la solution retenue peut être approuvée sans réserve, dès lors que la sanction du tout ou rien ne s’imposait ni en droit ni en opportunité.
Cautionnement – Paiement par la caution – Absence de poursuites – Moyens de faire déclarer la dette éteinte – Article 2308 du Code civil – Recours de la caution – Déchéance partielle du droit au remboursement.
[1]. V. Ph. Simler, Cautionnement, Garanties autonomes, Garanties indemnitaires, LexisNexis, 5e éd., 2015, n° 630.
[2]. V. Cass. com., 17 nov. 1982 : JCP G 1984, II, 20216, note Ph. Delebecque et Ch. Mouly ; Defrénois 1984, art. 33251, p. 368, obs. J.-L. Aubert. Adde : Ph. Simler, op. cit ., n° 242, et l’abondante jurisprudence (postérieure) citée.
[3]. C. civ., art. 1178, al. 2, tel que résultant de la récente réforme du droit des contrats et des obligations : « Le contrat annulé est censé n’avoir jamais existé ». Antérieurement, v. par exemple Cass. 1re civ., 15 mai 2001 : Bull. civ. I, n° 133 ; RTD civ. 2001, p. 699, obs. N. Molfessis (décision qui professait déjà que « ce qui est nul est réputé n’avoir jamais existé » et consacrait cette idée comme constitutive d’un « principe »).
[4]. V. F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil – Les obligations, Dalloz, précis, 12e éd., 2019, n° 576 s.
