Expression de l’importance croissante du contentieux des « sanctions »1 internationales américaines à l’encontre de l’Iran en matière bancaire et financière2, l’arrêt Middle East Bank vient conforter le travail de réduction de la portée du dispositif européen dit de « blocage », constitué par le Règlement (CE) n° 2271/96 du Conseil du 22 novembre 19963 et, d’une certaine manière, porter l’estocade à ce dispositif si difficilement conciliable avec l’intérêt des opérateurs à accéder au marché américain.
Par l’arrêt Middle East Bank, le Tribunal de l’Union européenne vient en effet consolider l’orientation donnée d’abord par la Cour de justice puis poursuive par le Tribunal lui-même, dans le diptyque formé par les arrêts Bank Meli4 et IFIC5.
Rappelons que, dans le premier, la Cour de justice avait considérablement édulcoré la portée du principe d’interdiction posé à l’article 5, alinéa premier, du règlement interdisant de se conformer aux prescriptions ou aux interdictions prévues par les lois annexées, même en l’absence d’instruction des autorités administratives ou judiciaires des pays qui les ont adoptées. Le raisonnement tenu par la Cour en deux temps conduisait ultimement à apporter un tempérament générique à la mise en œuvre du principe d’interdiction, indifférent à toute autorisation formelle prévue à l’alinéa 2 de l’article 5 et apprécié in concreto. Dans un premier temps, la Cour avait commencé en substance par un rappel en apparence rigoureux de la lettre du principe d’interdiction posé par l’article 5, alinéa premier, du règlement, même en l’absence d’instruction des autorités administratives ou judiciaires des pays qui les ont adoptées, interdiction dont résulte l’obligation, en cas de résiliation d’un contrat, de justifier d’un motif différent de la volonté de s’y conformer par cette résiliation dans l’exercice de la liberté du commerce. Dans un second temps, les juges de Luxembourg n’en avaient pas moins toutefois vidé d’une large part de sa substance ledit principe en jugeant que la remise en cause des actes accomplis sans autorisation en vue de se conformer à des sanctions étrangères est généralement tempérée, au stade de l’interdiction elle-même, par la prise en compte des effets de la méconnaissance desdites sanctions pour la personne concernée. Loin d’être une application purement littérale et orthodoxe du principe d’interdiction suggérée par certaines études6, l’arrêt Bank Meli avait ainsi pour principal apport d’en moduler en marge des textes la portée au regard des répercussions économiques pour les entreprises européennes.
Dans l’arrêt IFIC7, de manière complémentaire, le Tribunal avait assuré la très grande latitude dans l’octroi des dérogations au regard des intérêts de l’Union en s’en tenant aux intérêts de l’opérateur européen de se soustraire aux conséquences dévastatrices résultant du principe d’interdiction : c’était dire en substance qu’une faveur pour le bénéfice des dérogations existe dans l’intérêt de l’activité transatlantique des entreprises européennes. D’un mot, après une réduction de la portée du principe d’interdiction dans l’arrêt Meli, le Tribunal avait, au contraire cherché à étendre celle de l’exception constituée par le bénéfice d’une dérogation. L’efficacité de la position jurisprudentielle prise était encore confortée sur le terrain processuel, par l’interprétation du droit fondamental d’être entendu résultant de l’article 41.2 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Affirmant la possibilité de limiter ce droit en fonction des circonstances8, le Tribunal avait d’abord déduit de l’absence de prise en compte des intérêts des personnes sujettes aux mesures restrictives l’absence de leur droit à être entendues, conformément aux objectifs d’intérêt général du règlement de blocage9. Le Tribunal avait ensuite observé, selon la jurisprudence en la matière, qu’une violation du droit d’être entendu ne saurait entraîner l’annulation de la décision à défaut d’impact sur son résultat10. En somme, pour le dire trivialement, la personne visée par les sanctions n’a que faiblement, et pas de manière déterminante, voix au chapitre.
C’est selon la même logique que le Tribunal rejette ici en intégralité le recours en annulation contre deux décisions d’exécution de la Commission ayant accordé une dérogation11 à un opérateur européen – Clearstream Banking AG, seule banque dépositaire de titres en Allemagne – l’autorisant à se conformer aux sanctions américaines, instaurées après la dénonciation le 8 mai 2018 de l’accord de Vienne du 14 juillet 2015 sur le nucléaire iranien, interdisant d’entretenir des relations commerciales avec les personnes figurant sur une liste établie par les autorités américaines. Dans les faits, l’enjeu pour la requérante, succursale allemande d’une banque iranienne tout comme dans l’arrêt Bank Meli12, consistait, comme dans l’affaire IFIC, à faire lever le blocage de ses titres par la banque dépositaire résultant de l’octroi de la dérogation.
Dans le contexte particulièrement hostile formé par les précédents jurisprudentiels qui ont été rappelés, le domaine même des contestations ouvertes aux entreprises contre lesquelles sont mis en œuvre les dispositifs de sanction se fait nécessairement restreint. La demande d’annulation était spécifique et s’appuyait sur les dispositions du règlement d’exécution (UE) 2018/1101 de la Commission, du 3 août 2018, établissant les critères pour l’application de l’article 5, second alinéa, du règlement n° 2271/96, pour remettre en cause les modalités de l’information communiquée à la banque requérante, limitée à la simple portée des décisions de dérogation. Pour faire annuler la dérogation, la requérante invoquait le refus d’accès et de divulgation des décisions attaquées dont le texte n’avait été communiqué qu’à la société bénéficiaire de la dérogation.
Comme dans l’arrêt IFIC, la discussion se plaçait donc sur le terrain de la légalité des actes de la Commission, invitant ainsi à en déterminer le véritable destinataire. Sans en reprendre le détail, on peut observer que, par son objet, le règlement de blocage poursuit la double finalité de préserver les conditions de marché et la détermination de l’ordre public économique interne – si l’on peut dire – dans le marché intérieur, qui constitue certainement un aspect de la « politique commerciale fondée sur le droit primaire, comme les intérêts particuliers » des personnes et entités soumises à des sanctions par des puissances étrangères. C’est la double ambition qu’exprime le considérant 6 du règlement qui, face aux lois d’application extraterritoriale, fonde « une action au niveau de la Communauté afin de protéger l’ordre juridique établi, ainsi que les intérêts de la Communauté et ceux desdites personnes physiques ou morales, notamment en éliminant, en neutralisant, en bloquant ou en contrecarrant de toute autre manière les effets de la législation étrangère en cause ». Faut-il pour autant voir dans les entreprises soumises aux sanctions des destinataires d’une décision de dérogation ? Le Tribunal rejette cette logique en écartant à leur égard l’application de l’article 296, alinéa 2 du TFUE relatif à la motivation des actes juridiques. La motivation interne de l’acte imposée par le texte est sans rapport avec la nécessité ou non de le communiquer à l’entreprise sanctionnée, qui n’en est pas la véritable destinataire : c’est bien l’entreprise bénéficiaire de la dérogation qui va devoir se conformer au détail de celle-ci. Le pragmatisme du raisonnement, associé à une lecture téléologique du règlement dont il s’agit d’éviter qu’il ne soit détourné en instrument de chicane par des entreprises qui, dans des circonstances qu’il est inutile de rappeler, ont pu participer au programme nucléaire iranien avec les répercussions géopolitiques de l’heure, n’en laisse pas moins un certain inconfort. Au plan purement technique, si c’est l’entreprise bénéficiaire de la dérogation qui se trouve contrainte par ses motifs, c’est bien l’entreprise sujette à sanction qui va en subir les conséquences et ce, par exception à ce qu’ambitionne justement le règlement de blocage. La dérogation se fait ici le véhicule d’application d’un dispositif de sanctions étrangères dont, à tout le moins, les conditions de mise en œuvre peuvent légitimement être connues par l’entité qui les subit. On lit cependant en creux de la motivation du Tribunal que ce serait là, au fond, ouvrir la boîte de Pandore. Rappelant les motifs de l’arrêt IFIC, le Tribunal énonce au point 38 que « le règlement n° 2271/96 et le règlement d’exécution 2018/1101 ne prévoient aucun rôle procédural pour les tiers visés par les mesures restrictives, lesquels ne sont ni informés ni entendus par la Commission dans le cadre de la procédure visant l’adoption d’une décision au titre de l’article 5, second alinéa, du règlement n° 2271/96. En d’autres termes, le législateur de l’Union a fait le choix d’établir un système dans le cadre duquel les intérêts desdits tiers n’ont pas à être pris en compte et ces tiers n’ont pas à être associés dans les procédures menées au titre de ladite disposition ».
On le voit, à la manière d’un garrot, l’analyse de la mise en œuvre du règlement de blocage prend pour pivot l’intérêt des entreprises européennes et délaisse toujours plus ce qui est pourtant le cœur du dispositif : la remise en cause de l’application des sanctions édictées par un pays tiers au sein de l’Union européenne.
On sera davantage convaincu par l’arrêt dans la mise en œuvre rétroactive des mesures de sanction, à compter de la date de la demande d’autorisation pour la première, et à compter de la date d’expiration de l’autorisation initiale, pour une période de douze mois supplémentaires, pour la seconde. Développés en réponse aux critiques de la requérante, les motifs relatifs à la rétroactivité forment le cœur de l’arrêt (pts 57-96) et procèdent d’une mise en œuvre sans doute opportune des critères résultant d’une jurisprudence constante qui admet par exception la portée rétroactive d’un acte juridique, à la double condition qu’il poursuive un but d’intérêt général et respecte la confiance légitime des intéressés13. Sur la première autorisation, les motifs liés aux circonstances politiques plutôt que juridiques expliquant la longueur de la procédure administrative laisseront songeur (pts 71-78) mais il est une autre raison d’approuver la rétroaction à la date de la demande : la neutralisation du bienfait attendu de la dérogation pour l’entreprise qui la sollicite. Le but de la décision de dérogation étant de préserver les intérêts de l’Union, inscrits en la circonstance dans la démarche de conformité de l’entreprise requérante à la législation étrangère, il y a dans les faits un risque considérable à ce qu’un report des effets de la dérogation à la date de la décision puisse déjà exposer l’entreprise européenne à de lourdes conséquences dans le pays ayant édicté les sanctions. Au titre de la seconde condition, on ne pourra qu’observer la très grande rigueur dont fait preuve le tribunal pour dénier toute portée sur la requérante à la note d’orientation ayant fixé comme date de prise d’effet de l’autorisation sa notification au demandeur (pt 86). Cette affirmation, est-il ensuite écrit, ne trahit pas la confiance légitime de la requérante qui ne saurait en déduire une « autolimitation du pouvoir de la Commission de donner une portée rétroactive à une éventuelle autorisation » (pt 87), autre manière de dire que nul ne saurait, en la matière, ignorer les règles de validité des actes juridiques de l’Union européenne sur le terrain de la rétroactivité.
Sans exhaustivité sur l’arsenal argumentatif déployé par la requérante et la valeur des motifs du Tribunal pour les rejeter en intégralité, on aura ainsi compris quelle est la perspective qui consiste en une limitation drastique de toutes les possibilités de contestation en pratique des dérogations accordées, par l’entreprise soumise aux sanctions. La cohérence d’ensemble avec la perspective donnée par les arrêts Bank Meli et IFIC est indiscutable sur le terrain de la politique juridique encore qu’elle ne soit pas évidente, pour le dire prudemment, au regard des textes et du rapport de principe à exception entre interdiction et dérogation.
Nous avions conclu de notre analyse sous l’arrêt IFIC que « la question du devenir du règlement de blocage [était] indiscutablement posée »14. La réponse semble toujours plus évidente : ce devenir est durablement celui d’un texte dont la persistance se résume à la réalisation la plus réduite possible de son objet, au service d’un espace toujours plus grand laissé... aux choix géopolitiques des États-Unis véhiculés par leurs lois extraterritoriales.
