Le jugement rendu par le Tribunal de l’Union européenne le 12 juillet dernier interpelle avant même son analyse de détail, par la conclusion à laquelle il aboutit consistant à admettre la légalité, au regard du règlement n° 2271/961 – ci-après, « règlement de blocage » –, de l’autorisation donnée par la Commission européenne à des établissements européens – en l’occurrence le principal établissement assurant les activités de postmarché en Allemagne – de se soumettre aux mesures restrictives rétablies – ou « sanctions »2 – à l’encontre de l’Iran par les États-Unis, à la suite de leur retrait de l’Accord sur le nucléaire iranien.
Il vient ainsi à de nombreux égards compléter le travail jurisprudentiel amorcé par l’arrêt Bank Melli Iran qui avait retenu l’attention par une interprétation déjà particulièrement souple de la portée du principe d’interdiction de mise en œuvre des mesures restrictives étrangères3, au point que des commentateurs particulièrement âpres avaient pu voir dans le règlement de blocage « un tigre de papier »4 ou pointer son « insoutenable légèreté »5.
La portée du jugement commenté est amplifiée du fait de l’identification par les institutions européennes – i. e. la Commission, approuvée par le Tribunal – de la personne du ressortissant auquel appliquer les sanctions issues du droit états-unien. Il s’agissait plus précisément d’une société par actions – IFIC6 Holding AG – inscrite au registre du commerce allemand7 et ayant son siège à Düsseldorf, dont le capital est détenu directement par l’État iranien, qui constituait ainsi le véhicule de détention de diverses participations en Allemagne. En fin d’année 2018, elle avait été inscrite sur la liste dite « SDN » (Specially Designated Nationals And Blocked Persons List), établie par l’OFAC8, agence gouvernementale dépendant du Département du Trésor américain, en application d’une législation fédérale américaine9 figurant en annexe au règlement de blocage10. La banque Clearstream, assurant la fonction de dépositaire centrale de titres en Allemagne, a immédiatement présenté à la Commission européenne une demande d’autorisation au sens de l’article 5, second alinéa, du règlement de blocage, afin de mettre en œuvre les mesures de blocage des avoirs imposées par les autorités américaines, par exception au principe d’interdiction énoncé au premier alinéa de la même disposition11. Sur la base de cette autorisation, le versement des dividendes dus à la société fut bloqué. Ayant appris cette décision dans le cadre d’une demande d’obtention d’informations formée devant les juridictions allemandes, la société requérante forma un recours en annulation devant le tribunal de l’Union européenne sur le fondement de l’article 26312 la visant, ainsi que sa double reconduction pour une période de douze mois. La banque dépositaire intervint à l’instance, au soutien de la Commission européenne.
Ce recours se trouve rejeté en tout point par le jugement commenté. Par le rejet successif des différents moyens présentés, réalisé sur la base d’un rappel liminaire des principaux objectifs et dispositions du règlement de blocage13, le jugement rendu admet en effet l’application « extraterritoriale »14 des sanctions du droit fédéral américain à l’encontre de personnes morales ressortissantes de l’Union, appréhendées par la nationalité de leurs associés ou actionnaires de contrôle (I.). Bien que posée en application d’un texte d’exception aux principes résultant de l’article 5, alinéa premier du règlement de blocage, la portée de la solution paraît d’autant plus importante que le jugement conforte la régularité des décisions de la Commission au regard des restrictions apportées au droit de la requérante d’être entendue (II.).
I. Le rejet combiné des troisième, deuxième et quatrième moyens15, respectivement fondés sur une violation de l’obligation de motivation, de l’article 5, alinéa second, du règlement de blocage et sur une erreur manifeste d’appréciation confère sa signification de principe au jugement commenté.
On s’en tiendra toutefois à l’essentiel concernant le rejet des troisième16 et deuxième moyens17. Tout d’abord, sur le terrain de la motivation, le rejet du moyen résulte d’une réfutation détaillée, à laquelle on renverra directement le lecteur, des critiques développées par la requérante et des décisions attaquées au regard des principes généraux issus de la jurisprudence de principe relative à l’interprétation de l’article 296 du TFUE18. Ensuite, la violation alléguée de l’article 5, alinéa second du règlement de blocage était confusément motivée en ce qu’elle contestait une rétroactivité en vérité absente des autorisations données. Rigoureux dans l’appréciation de la légalité des seuls actes contestés, le Tribunal se montre indifférent à la discussion conduite entre la société requérante et la banque intervenante sur le point de savoir si cette dernière avait ou non entrepris le blocage de la distribution des dividendes avant d’y avoir été formellement autorisée : sur le fondement de l’article 263 du TFUE, c’est l’examen de l’acte déféré dans ce qu’il dispose qui importe, non le comportement d’une partie intervenante.
De sorte que c’est bien davantage l’appréciation en opportunité faite par la Commission critiquée en raison d’une prétendue erreur manifeste d’appréciation qui fait l’objet de développements conséquents. Et on pourra n’être pas pleinement convaincu par le littéralisme auquel s’en tient finalement le Tribunal.
En effet, la dialectique du principe et de l’exception autour de laquelle s’articulent les deux alinéas de l’article 5 paraissait susceptible d’induire, comme le soutenait la requérante, une mise en balance des intérêts particuliers des personnes qui sont susceptibles de subir les mesures adoptées par les États tiers, et celles qui peuvent avoir intérêt à les mettre en œuvre, avec comme principal élément de pondération, l’intérêt de l’Union européenne19. Le postulat du règlement de blocage, à l’instar de tout autre dispositif national semblable qu’on a justement présenté comme « l’expression d’un unilatéralisme de combat »20, est que la mise en œuvre extraterritoriale de mesures restrictives – ou sanctions – étrangères porte atteinte de manière illégitime, à travers leurs ressortissants aux intérêts nationaux, faisant ainsi coïncider ceux-ci avec celui de la personne qui y serait exposée. Ce n’est donc que par exception que l’on peut déterminer qu’il est, au contraire, conforme à l’intérêt national – ou régional – de donner effet aux mesures et de privilégier ainsi la personne en charge de les appliquer, au détriment des personnes qui vont s’y trouver soumises. On pourrait ainsi douter que cette pondération soit soluble dans un pur travail exégétique compte tenu de la généralité de l’article 5, alinéa second21. À sa lecture, il apparaît en outre que l’article 8, auquel renvoie l’article 5, alinéa second, n’est véritablement le siège d’aucun « critère », du moins quant à l’appréciation de ce qui « lèserait gravement » les intérêts de la personne soucieuse de se conformer aux mesures étrangères ou de l’Union européenne.
Par ses motifs, le jugement commenté refuse une telle pondération, s’en tenant à une lecture étroite du texte qui ne fait que tirer les conséquences d’un rapport de force inégal face l’État à l’origine des mesures, qu’on pourrait appeler l’ « État d’édiction », qui demeure libre d’y donner effet en sanctionnant la personne qui refuserait de les mettre en œuvre22, sans égard aucun pour l’existence d’une loi de blocage légitimant son comportement dans l’ « État d’application ». En réponse à la société requérante, dénonçant l’absence de prise en compte de ses intérêts, le Tribunal s’en tient à la lettre du texte : l’autorisation d’appliquer les mesures étrangères n’est fonction que des intérêts de l’Union européenne ou de la personne qui les applique23, ce qui place donc structurellement, dans le champ de l’exception, l’Union européenne aux côtés de la partie écartelée entre le principe d’interdiction et les périls auxquels elle s’expose devant les autorités de l’État tiers à l’origine des mesures. Le même littéralisme est opposé à la requérante concernant l’absence de prise en compte de toute alternative moins contraignante ou droit à indemnisation dans la décision, éléments il est vrai non prévus par le dispositif applicable24.
Le raisonnement suivi présente alors au moins le mérite d’une certaine cohérence avec l’arrêt déjà évoqué rendue par la Cour de justice dans l’affaire Bank Melli. Là où la Cour avait entendu restrictivement la portée du principe d’interdiction énoncé par l’article 5, alinéa premier, au nom du respect de la liberté d’entreprendre, le Tribunal dans le jugement commenté donne un large espace à la possibilité d’une autorisation, totalement libérée de toute nécessité d’une balance des intérêts particuliers en présence. À ce titre, on peut observer que la seule différence notable d’un point de vue juridique entre les deux entités visées par les mesures restrictives dans les deux décisions n’était sans doute pas décisive. Quand dans Bank Melli, il s’agissait d’une simple succursale, dans le jugement commenté, il s’agissait d’une société allemande détenue par l’État iranien. Il y a certainement une part d’artifice à différencier les deux situations sur la base du critère de la personnalité morale, face à l’application ou non d’un dispositif qui identifie, à la manière des mesures restrictives de portée extraterritoriale, des « entités sous contrôle étranger ». Cette voie ne méritait pas d’être empruntée.
Toujours est-il que dans l’une et l’autre affaire, c’est finalement l’intérêt de la personne qui met en œuvre spontanément sous couvert de la liberté d’entreprendre ou sollicite l’autorisation pour mettre en œuvre les mesures qui a été privilégié, et la perception pragmatique de sa coïncidence avec celui de l’Union européenne consistant à faire échapper les entreprises opérant à l’échelon mondial à des sanctions aux États-Unis. Ainsi décrit, le résultat est celui de l’affadissement d’un principe – par l’arrêt Bank Melli – suivi de l’interprétation conquérante d’une exception : le mécanisme du blocage opère en faveur de son déblocage tendanciel. En somme, ce que la jurisprudence gagne en cohérence avec elle-même, elle le perd certainement en termes d’effectivité du dispositif antiblocage, ce qui conduit au cœur d’une question de politique, davantage encore que de technique juridique, dont les termes sont désormais bien posés en doctrine25.
Les incertitudes entourant le concept d’extraterritorialité26 ont fini par brouiller plus que questionner les fondements des lois dites de blocage, au point d’en rendre l’identification indécidable. En vérité, les lois de blocage étant des lois de réaction, le réflexe a consisté à en asseoir la légitimité en contrepoint de l’absence de légitimité des normes extraterritoriales.
À l’épreuve de l’expérience, la théorie juridique de l’exercice de la souveraineté du droit international public n’a pas semblé à même d’apporter de réponse à une question essentiellement politique qui est celle des modalités de préservation d’un tissu économique régional ou national compte tenu des menaces répressives brandies par un autre État. En effet, la contrariété ou non des mesures extraterritoriales aux principes régissant l’exercice de la souveraineté importe peu27, aux fins de la détermination d’un fondement aux lois de blocage. Si, avec une commentatrice avisée, on peut souscrire à l’idée que « l’internationalité implique une dose minimale d’extraterritorialité »28, on peut observer avec beaucoup d’autres que, précisément, cette dose se mesure en termes de pertinence par le choix d’un rattachement avec l’État d’édiction. Les mesures extraterritoriales au sens strict, se présentent comme des normes dépourvues de rattachement territorial ou personnel29. Le seul rattachement, purement matériel, se situe dans la détermination unilatérale d’un intérêt30. Sur le terrain de la légitimité stricte, si rien n’interdit à un État d’affirmer sa puissance répressive à l’égard de n’importe quel fait même étranger à son territoire31, on ne sache pas que soit en retour interdite la réaction des autres États tendant à contrecarrer une prétention exorbitante.
Leur légitimité ne procède sans doute pas d’une forme d’illicéité des mesures extraterritoriales auxquelles elles répondent, ainsi que le prétend le considérant 4 du règlement de blocage32. Si les mesures extraterritoriales « n’ont aucun fondement défendable en droit international »33, droit international public général pourrait-on ajouter, le fondement de leur contrariété n’est pas assuré. De sorte que, davantage qu’une « circonstance excluant l’illicéité » d’un point de vue formel34, les lois de blocage constituent une réaction à l’absence de pertinence du champ d’application de la contrainte issu d’une mesure extraterritoriale, tournée vers la préservation d’intérêts internes, indiscutablement mis à mal par l’atteinte à la liberté du commerce qu’elles emportent pour l’État d’application. En somme, les prémisses du règlement de blocage sont justes, en ce qu’elles se limitent à la préservation des intérêts de l’Union35.
Le constat est ainsi que la légitimité échappe pour l’heure, à la juridicité, tant du côté de la norme extraterritoriale que de la loi de blocage, pour se situer sur un strict terrain de rapports de force36. Ce que révèle l’anesthésie progressive du règlement de blocage par la jurisprudence européenne est un phénomène d’alignement par la contrainte, au nom d’une certaine sécurité juridique des entreprises mondiales. Le remède est donc essentiellement sans effets.
Quel pourrait-il être37 ? Le droit comparé en a révélé de bien moins convaincants38. À s’en tenir à l’unilatéralisme, l’habileté ayant conduit à créer une structure spécifique d’échanges avec les États frappés de sanctions n’est sans doute qu’un pis-aller, ainsi que l’a amèrement montré la récente dissolution d’INSTEX39. La véritable contre-épreuve des mesures extraterritoriales serait leur généralisation dans la politique juridique d’un nombre suffisant d’États du monde par la désorganisation du commerce mondial qu’elle serait susceptible d’entraîner. Face aux normes extraterritoriales, toute la difficulté provient en effet de la position dans laquelle se trouve placé l’État d’application, censé se faire l’arbitre dans son intérêt bien compris de la lésion nécessaire de l’intérêt d’au moins une partie de ses opérateurs. Ainsi, même à imaginer un mécanisme de contribution à l’économie de l’État d’application des entreprises mettant en œuvre les mesures restrictives, par exemple à hauteur d’une fraction de l’amende encourue reversée aux entreprises frappées par lesdites mesures, celle-ci viendrait constituer une charge pour l’accès au marché de cet État.
À défaut, la piste suggérée fut celle d’une régulation de la pratique des normes extraterritoriales elles-mêmes, établie sur une base multilatérale compte tenu de l’atteinte qu’elles portent à l’harmonie du commerce mondial40, par les canaux du GATT ou de l’OMC. Une piste elle aussi peu convaincante41...
II. D’un point de vue pratique, on soulignera plus brièvement que la portée de la solution rendue est d’autant plus forte qu’elle écarte tout obstacle à l’effectivité des décisions lié aux résistances des personnes visées. Le jugement rejette ainsi le premier moyen, tiré de la violation du droit d’être entendu, selon un raisonnement passablement tortueux, fondé sur le rappel des jurisprudences de principe relatives à l’article 41 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et tout spécialement de son 2, définissant « le droit de toute personne d’être entendue avant qu’une mesure individuelle qui l’affecterait défavorablement ne soit prise à son encontre », droit auquel la Cour de justice a reconnu le caractère de principe général du droit de l’Union, qui fait partie intégrante du respect des droits de la défense42.
Sans les discuter en détail, les motifs énoncent en substance que si le droit d’être entendu peut trouver à s’appliquer même en l’absence de prévision expresse par les dispositions du règlement de blocage dans le cadre d’une autorisation, effectivement silencieuse, celui-ci peut connaître des limitations, appréciées en fonction des circonstances43. Tirant les conséquences de son interprétation de l’article 5, second alinéa, le Tribunal déduit d’abord de l’absence de prise en compte des intérêts des personnes sujettes aux mesures restrictives l’absence de leur droit à être entendues, conformément aux objectifs d’intérêt général du règlement de blocage44. Le Tribunal observe ensuite, selon la jurisprudence en la matière, qu’une violation du droit d’être entendu ne saurait entraîner l’annulation de la décision « que si, en l’absence de cette irrégularité, cette procédure pouvait aboutir à un résultat différent »45. Au terme d’une motivation disserte, le Tribunal conclut à l’absence de toute incidence de l’exercice du droit d’être entendu sur le sens des décisions litigieuses.
Au fond, le rejet de ce moyen n’est pas intrinsèquement le plus problématique. Si l’on peut admettre que le règlement de blocage poursuit des objectifs qui dépassent les intérêts particuliers, il apparaît toutefois nettement que l’intérêt général de l’Union européenne a choisi son camp, qui est bien celui des entreprises menacées par les sanctions américaines.
La question du devenir du règlement de blocage est indiscutablement posée. n