Le 9 juillet 2024, entrait en vigueur la directive (UE) 2024/1619 du Parlement européen et du Conseil du 31 mai 2024 modifiant la directive 2013/36/UE (Directive CRD 6)1.
L’un des objectifs majeurs de ce texte est de sécuriser le marché bancaire de l’Union européenne (UE) en obligeant, à compter du 11 janvier 2027, toute banque ressortissante d’un État tiers à l’Union, de s’établir sur le territoire de l’État membre où elle souhaite exercer une activité bancaire.
Jusqu’à présent, l’accès au marché bancaire d’un État membre était soumis à la loi de ce dernier. Cette compétence laissée aux États membres n’était limitée que par l’interdiction d’accorder aux banques d’États tiers un régime plus favorable que celui dont bénéficient les banques d’États membres.
La crise financière de 2008 révéla le caractère pernicieux de cette diversité de régimes nationaux susceptible de déstabiliser le marché financier européen par la propagation de risques d’origine extracommunautaire échappant à la surveillance des autorités européennes. On a pu prêter au Brexit un effet d’exacerbation de ce phénomène, ce qui conduisit l’Autorité bancaire européenne (ABE) à émettre, le 23 juin 2021, un rapport d’analyse et de recommandations sur la base duquel la directive CRD 6 fut adoptée2.
Parmi ces recommandations, fut retenue l’obligation de succursalisation, énoncée à l’article 21 quater de la directive CRD 6, qui, déjà, soulève la question de son champ d’application (1.) et dont la réponse pourrait heurter l’originalité française en matière de commercialisation de services bancaires étrangers (2.).
L’obligation de succursalisation ne saurait s’appliquer à la commercialisation, en Europe, de services bancaires exécutés hors d’Europe.
En premier lieu, l’Article 21 quater, paragraphe 1, impose la création d’une succursale « pour commencer ou continuer à exercer les activités visées à l’article 47, paragraphe 1, dans l’État membre concerné. » L’article 47, paragraphe 1 vise « l’exercice dans un État membre des activités » de réception de dépôts et d’autres fonds remboursables, d’octroi de prêts et d’émission de garanties.
En second lieu, le paragraphe 2 de l’article 21 quater dispense les établissements de crédit étrangers de l’obligation de créer une succursale agréée sur le territoire d’un État membre donné, s’ils sont sollicités par des résidents de cet État membre. Deux limites viennent tempérer cette exception dite de « sollicitation inversée » qu’il est inutile d’exposer ici.
Il faut bien admettre qu’une lecture a contrario de ce paragraphe 2 obscurcit les termes du paragraphe 13 : si la « sollicitation inversée » échappe à l’obligation de succursalisation, c’est que la « sollicitation active » ne peut être exercée qu’au moyen d’une succursale.
Pourtant, la commercialisation, sur le territoire de l’Union, de services bancaires exécutés hors de l’Union ne relève pas des préoccupations des autorités européennes qui justifient l’exigence de succursalisation de l’article 21 quater par d’autres motifs.
En effet, l’ABE constate, depuis le Brexit, une forte augmentation de la création de succursales de banques extracommunautaires sur le territoire de l’Union accompagnée d’une croissance tout aussi remarquable des actifs et passifs de ces banques étrangères exposant le marché bancaire et financier de l’Union au risque systémique.
De même, la priorité de la BCE, dans son avis du 27 avril 2022, est tout aussi limpide que celle de l’ABE : « éviter que des activités non réglementées et non surveillées ne créent des risques pour la stabilité financière dans l’Union. » Et la BCE de viser, non pas la commercialisation de services bancaires exécutés ou fournis hors de l’Union, mais la « fourniture directe de services bancaires dans l’Union par des entreprises de pays tiers ».
À ce stade de l’analyse, les choses semblent claires : sauf exception, une banque étrangère ne saurait prester, sur le territoire de l’Union, un service bancaire sans y avoir créé une succursale. Mais l’exercice de rattachement territorial du service bancaire est impératif pour définir le champ d’application de l’obligation de succursalisation.
Si le droit européen soumet, sans la définir, l’activité bancaire, à agrément, il abandonne aux droits nationaux la charge de déterminer l’événement qui en déclenche l’exigence : à partir de l’exécution du service bancaire ou dès la commercialisation de ce service, phase préalable à l’exécution ?
Dans le silence de la loi, le juge français, statuant en matière pénale, a tranché la question : il suffit que l’un des actes constitutifs de l’opération bancaire soit commis en France pour considérer que le monopole bancaire est atteint4, ce qui est le cas si le contrat bancaire est conclu ou exécuté en France. Dès lors, comment rattacher territorialement la conclusion ou l’exécution du contrat bancaire ?
D’abord, le lieu de la conclusion du contrat a été déterminé par certains arrêts de la Cour de Cassation comme étant le lieu où l’offre est « réceptionnée et acceptée » par le client5. Toutefois, il serait hasardeux de tirer de ces décisions une règle de localisation générale et pérenne applicable à toute opération de banque, notamment parce que l’Ordonnance du 10 février 2016, en modifiant l’article 1121 du Code Civil, a consacré, pour les contrats par correspondance, la théorie de la réception : le contrat est réputé conclu au lieu où l’acceptation du client est parvenue au pollicitant.
Ensuite, le lieu d’exécution du contrat a été déterminé par d’autres décisions comme le lieu d’exécution de la prestation caractéristique du service bancaire : le lieu de la mise à disposition ou du remboursement des fonds prêtés, pour une opération de crédit6 ; le lieu de la réception des fonds, pour la réception de fonds du public7.
Mais plus intéressante encore est la position adoptée par la Commission Européenne, puisque le sujet qui nous occupe relève du champ d’application territorial d’un texte communautaire, en l’occurrence, la directive CRD 6 : « Afin de déterminer si l’activité est ou non exercée sur un territoire, il faut examiner le lieu où est fournie la «prestation caractéristique» du service, qui est la prestation essentielle pour laquelle le paiement est dû.8 »
Certes, cette « communication interprétative » a été rendue par la Commission pour déterminer l’événement déclencheur de la notification de libre prestation de service. Mais le critère choisi, la « prestation caractéristique », devrait aussi être retenu pour localiser la prestation par une banque extra-communautaire d’un service bancaire. Il n’est toutefois pas certain que cette méthode de rattachement classique soit pérennisée et, dans le silence de la directive CRD 6, il n’est pas inutile de se pencher sur la solution adoptée dans le secteur des services d’investissement.
La réponse à la question du rattachement territorial du service d’investissement se trouve dans le Considérant 111 de la directive 2014/65/UE, telle que modifiée par la directive 2024/790 du 28 février 2024, qui précise les conséquences qu’il convient de tirer de la sollicitation inversée posée par l’article 42 : « Lorsqu’une entreprise d’un pays tiers fournit des services à une personne établie dans l’Union sur la seule initiative de celle-ci, ces services ne devraient pas être considérés comme étant dispensés sur le territoire de l’Union. Si une entreprise d’un pays tiers démarche des clients ou des clients potentiels dans l’Union, ou y fait la promotion ou la publicité de certains services ou activités d’investissement et de services auxiliaires, ces services ne devraient pas être considérés comme dispensés à l’initiative exclusive de ces clients. » Autrement dit, la phase précontractuelle, la commercialisation du service, est de nature à rattacher le contrat de service d’investissement au territoire de l’Union9.
Si une telle approche était adoptée pour définir le champ d’application de l’obligation de succursalisation aux services bancaires, alors ce qui constitue, à nos yeux, l’originalité française en matière de commercialisation de services bancaires exécutés à l’étranger pourrait en être affectée.
À notre connaissance, la France est le seul État membre de l’UE à avoir adopté un dispositif permettant, sous conditions, la commercialisation, sur son territoire, de services bancaires exécutés à l’étranger par les banques ressortissantes de pays figurant sur la liste des pays bénéficiaires de l’aide publique au développement établie par l’OCDE10, 11. Bien des raisons plaident pour la survie de ce régime d’exception en faveur du développement économique et social des pays concernés institué par l’article 11 de la Loi n° 2014-773 du 7 juillet 2014 « d’orientation et de programmation relative à la politique de développement et de solidarité internationale », codifié aux articles L. 318-1 à L. 318-5 du Code monétaire et financier et précisé par l’Arrêté du 4 décembre 2014 (le Dispositif de 2014)12.
La commercialisation, par les banques étrangères non agréées au sein de l’Union, de leurs services bancaires a longtemps bénéficié d’une relative tolérance de certains États. Ainsi, en France, des banques étrangères créaient des bureaux de représentation qui, loin de se limiter à l’activité de « représentation, de liaison et d’information »13, se livraient à des actes de démarchage, voire réalisaient des opérations de banque14.
Le Dispositif de 2014 trouve sa source dans la volonté des organisations internationales d’accroître l’inclusion financière15 par la bi-bancarisation16. Le législateur français, sensible à ce projet, y a vu l’opportunité de faire d’une pierre deux coups : l’inclusion financière peut se révéler un puissant outil de financement du développement des pays d’émigration17.
Ceci étant, le Dispositif de 2014 ne doit en aucun cas être pris pour une dérogation au monopole bancaire : commercialiser un service bancaire en France est une chose désormais autorisée ; en revanche, la conclusion et l’exécution du contrat de service bancaire demeurent soumises à l’agrément. Cette précision est essentielle car c’est bien la confusion entre commercialisation d’un service et exécution de ce service qui conduit à penser que l’obligation de succursalisation pourrait s’appliquer à la commercialisation, alors même que cette activité ne relève pas de celles de l’article 21 quater, paragraphe 1.
Ainsi, une banque étrangère qui souhaite commercialiser, en France, ses services bancaires, doit y être autorisée par l’ACPR qui s’assure du respect des conditions légales, parmi lesquelles l’appartenance de cette banque étrangère à un État bénéficiaire de l’aide au développement, l’existence d’une convention de coopération entre l’ACPR et son homologue dans l’État concerné, ou encore la conclusion d’une convention entre la banque étrangère et un établissement autorisé à exercer une activité bancaire en France.
Par ailleurs, bien que le contrat bancaire puisse être régi par une loi étrangère (en pratique, celle de la banque étrangère), l’acte de commercialisation reste, selon cette réforme, soumis aux dispositions de la loi française dont l’objet est la protection du consommateur et des données personnelles, ainsi que la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme.
Par conséquent, les banques ressortissantes d’États tiers à l’Union, qui respectent les conditions énoncées par le dispositif de 2014, peuvent légitimement offrir, en France, leurs services, sans craindre le risque d’être recherchées en responsabilité pour violation de la loi française. L’UE pourrait s’inspirer de la France, car, dans le cas contraire, appliquer l’obligation de succursalisation à la commercialisation, au sein de l’Union, de services bancaires exécutés à l’étranger, reviendrait à entraver l’inclusion financière, et ce, en violant la lettre et l’esprit de l’article 21 quater, paragraphe 1, et peut-être même les règles du commerce international. n
