Il est difficile d’être passé à côté de l’entrée en vigueur de la CSRD1 en 2024 et de l’adoption de ses textes d’application, aussi bien européens, avec les ESRS2, que français, avec l’ordonnance de transposition3 et son décret d’application4.
Dans quelques mois, les premiers rapports de durabilité seront publiés conformément aux exigences des ESRS5. Certains sont déjà en cours de rédaction, les auditeurs de durabilité ont commencé leurs travaux dès le premier semestre 2024 permettant de clarifier un certain nombre d’éléments avec les entreprises, notamment la détermination des informations considérées comme « matérielles » ou non, et celles qui doivent être publiées ou non.
Si certains ont d’abord pu croire (espérer ?) que le rapport de durabilité n’était qu’une DPEF (déclaration de performance extra-financière) améliorée, cette croyance s’est vite évaporée lorsqu’il s’est agi de travailler à son élaboration de manière concrète.
Car c’était oublier l’objectif de l’Union européenne qui, dans le cadre du Green Deal6, s’est engagée à prendre les mesures nécessaires pour que les entreprises effectuent une véritable transition et s’inscrivent dans un système économique « durable ».
La CSRD vise à encadrer et harmoniser la publication obligatoire par les entreprises concernées de leurs politiques, leurs engagements et leurs stratégies en matière environnementale, sociale et de gouvernance (ESG), permettre de remplir l’objectif européen de transition vers la résilience et la durabilité, et éviter les publications trompeuses (greenwashing).
Le rapport de durabilité contiendra à la fois de multiples informations quantitatives (KPI), qui nécessitent un reporting important en interne, mais aussi des informations qualitatives très précises, ainsi que des engagements prospectifs sur la façon dont l’entreprise entend adapter son modèle stratégique et commercial vers un modèle plus durable, et sur la façon dont elle entend le financer.
L’appréhension de toutes ces nouvelles obligations peut paraître effrayante : outre la charge de travail que ce chantier représente, de nombreuses informations sur la stratégie et le modèle économique, jusqu’ici confidentielles, doivent aujourd’hui être publiées (1).
Néanmoins, les ESRS prévoient la possibilité de reporter la publication de certaines informations, notamment stratégiques, ou encore de distinguer plusieurs niveaux de granularité dans l’information requise. Certaines exemptions sont par ailleurs prévues par les textes (2).
On ne peut qu’inviter les entreprises à procéder à une analyse juridique fine des textes et des informations requises pour déterminer si elles doivent ou non publier les informations stratégiques prévues par les ESRS, ou selon quel degré de granularité.
Cette appréciation est d’autant plus importante que l’information publiée dans les rapports de durabilité peut être source de responsabilité si elle est erronée ou trompeuse, si les engagements pris ne sont pas respectés ou encore si une information requise n’est pas publiée7.
Les ESRS exigent que les entreprises déterminent les enjeux ESG qui sont susceptibles d’avoir une « matérialité financière » – qui correspondent aux « facteurs de risques » déjà bien connus des entreprises –, ainsi que les enjeux ESG qui sont susceptibles d’avoir une « matérialité d’impact » – qui correspondent à l’impact que peut avoir l’activité de l’entreprise sur son écosystème, ce qui est nouveau.
Les entreprises doivent communiquer sur ces deux catégories d’enjeux ESG considérés comme matériels, d’où la notion de « double matérialité », et en particulier sur la stratégie et le modèle d’affaires (SBM) de l’entreprise pour chacun de ces enjeux ESG.
L’exigence de publication SBM 3 (§46 à 49 d’ESRS 2) apparaît comme la plus délicate à mettre en œuvre.
Pour les enjeux ayant une « matérialité financière » – les facteurs de risques –, SBM 3 exige que l’entreprise publie des informations sur leurs effets financiers actuels et anticipés sur sa position financière, ses résultats financiers et ses flux de trésorerie par horizon de temps (court, moyen et long terme).
Cette catégorie d’informations est connue des entreprises : depuis toujours, elles identifient les risques susceptibles d’avoir un impact financier sur leur activité et communiquent dessus dans les « facteurs de risques ».
Elles sont également capables d’évaluer la plupart de leurs impacts financiers, mais aujourd’hui, il s’agit de rendre publiques ces évaluations, qui doivent aussi être prospectives et sur des horizons de temps différents.
L’exercice est particulièrement délicat et devra être réalisé avec beaucoup de précaution. Il semble assez évident que, dans un même secteur d’activité soumis à des risques similaires, les lecteurs des rapports de durabilité, en premier lieu les prêteurs, les investisseurs et les agences de notation, scruteront attentivement la façon dont un acteur a anticipé l’impact financier d’un enjeu ESG sur son activité par rapport à ses concurrents.
Certains émetteurs ont commencé à faire l’exercice dans leurs dernières DPEF :
– Michelin8 a présenté les 12 principaux facteurs de risques et impacts qui pèsent sur son activité ainsi que l’ampleur sur l’« Effet net annuel » de Michelin que pourraient produire ces risques s’ils survenaient, en prenant trois fourchettes allant de > à 450 M€ à < à 150 M€ d’impact financier ;
– Atos9 a publié un tableau qui recense les principaux risques, le degré de probabilité qu’ils surviennent, l’horizon temporel prévisionnel – qui indique que le court terme (0-3 ans) est aligné sur les business plans à trois ans, que le moyen terme (3-10 ans) tient compte de la stratégie et des besoins d’investissement à plus long terme, et que le long terme (plus de 10 ans) est aligné sur les risques définis et communiqués par les organismes. Le tableau recense également l’impact financier de ces risques en précisant l’ampleur de leur portée sur la marge opérationnelle d’Atos, allant de très faible (< 10 M€) à élevée (> 200 M€). Une colonne précise les enjeux pour le groupe que représentent ces risques et les mesures d’atténuation qu’ils entendent mettre en œuvre.
Et ce n’est qu’une première étape dans la mise en œuvre des exigences des ESRS (cf. infra II.3.).
SBM 3 exige également que les entreprises publient des informations sur (i) les effets actuels et anticipés de chaque enjeu ESG sur son modèle d’affaires, sa chaîne de valeur, sa stratégie, (ii) son processus de décision par horizon de temps (court, moyen et long terme), ainsi que (iii) les actions ou plans stratégiques pour gérer ces effets.
Le § 69 de l’ESRS 2, qui prévoit une exigence de publication minimum (MDR-A), indique que lorsque la mise en œuvre d’un plan d’action nécessite des Opex et/ou des Capex importantes, l’entreprise :
– décrit le type de ressources financières et autres ressources, actuelles et futures, allouées au plan d’action ;
– publie le montant des ressources financières actuelles et explique le lien avec les montants les plus pertinents présentés dans les états financiers ;
– publie le montant des ressources financières futures.
L’exigence d’application AR 23 précise que les ressources allouées peuvent être présentées dans un tableau et ventilées par Opex/Capex avec des horizons temporels pertinents, et avec une distinction année en cours et années futures et des horizons de temps spécifiques.
Ainsi, dans son dernier URD, Unibail10 a indiqué que pour atteindre son objectif de zéro émission nette à horizon court terme, elle allait investir 28 millions d’euros de Capex sur la période 2024-2030. Si les exigences de l’AR 23 ne sont pas encore respectées, il s’agit ici encore d’un premier pas dans l’application des ESRS.
Contrairement à l’exercice précédent (supra I.1.), l’évaluation du montant qu’il faut engager pour diminuer l’impact de son activité sur son écosystème est inédite, ce qui en fait un enjeu majeur. Elle sera évidemment scrutée avec encore plus d’attention par les lecteurs des rapports de durabilité car elle sera un marqueur fort de l’engagement de l’entreprise dans sa transition vers la durabilité.
Enfin, SBM 3 exige de l’entreprise qu’elle publie des informations sur la résilience de sa stratégie et de son modèle d’affaires en ce qui concerne sa capacité à faire face aux impacts et risques matériels, avec une analyse qualitative et quantitative.
Sur ce point, à notre connaissance, aucune entreprise n’a publié d’élément « en avance de phase ». Unibail souligne pourtant l’importance de cette analyse en indiquant que l’une des plus graves conséquences de l’absence de démonstration de la résilience de l’entreprise réside dans le risque de réputation et la capacité à attirer des capitaux, en raison de la perception du marché d’un manque de résilience de l’entreprise.
Cette mention illustre parfaitement l’importance de ces informations. Les lecteurs ne se concentreront plus uniquement sur les états financiers, mais examineront de manière très attentive les rapports de durabilité pour apprécier si l’entreprise dans laquelle ils investissent, avec laquelle ils ont des relations d’affaires, au sein de laquelle ils travaillent, a pris la mesure de l’évolution de son écosystème et s’adapte à un système économique durable.
L’étude des textes permet d’identifier plusieurs situations dans lesquelles il est possible de ne pas publier certaines informations. Une analyse juridique minutieuse déterminera si l’information doit ou non être publiée (1.) et (2.), selon quelle granularité (3.) et à quel moment (4.).
Le point 7.7 de l’ESRS 1 liste les informations qui peuvent être omises dans le rapport de durabilité, quand bien même elles seraient considérées comme importantes une fois le test de matérialité effectué.
Sont d’abord visées les informations classifiées, qui sont couvertes par le secret-défense11 et les informations sensibles12, qui concernent certains secteurs d’activités spécifiques. Surtout, les informations qui relèvent du secret des affaires peuvent être omises du rapport de durabilité. La directive CSRD précisait qu’elle n’avait pas pour objectif d’exiger des entreprises qu’elles divulguent des informations pouvant être qualifiées de secret des affaires (cons. 34).
Le point 7.7 de l’ESRS 1 reprend cette exemption en prévoyant que, lorsqu’elle publie des informations sur sa stratégie, ses plans et ses actions, si une information particulière relative au secret des affaires doit être utilisée pour une exigence de publication, l’entreprise peut l’omettre.
C’est sur ce point que l’attention devra se concentrer dans le cadre de la rédaction des rapports de durabilité : les entreprises devront s’interroger sur la qualification ou non de secret des affaires de l’information stratégique requise.
L’exercice de qualification est connu par certaines d’entre elles, mais essentiellement dans un contexte contentieux et, la plupart du temps, en réaction à une demande de production émanant d’un tiers ou d’un régulateur.
L’approche que devront avoir les entreprises pour déterminer quelles informations peuvent ne pas être publiées dans le rapport de durabilité est toute autre : il s’agit cette fois-ci de qualifier juridiquement, en amont, et non en réaction à la demande d’un adversaire ou d’une autorité, si l’information stratégique exigée par les ESRS peut bénéficier du secret des affaires.
L’exercice sera indispensable car de nombreuses informations stratégiques entrent dans la définition posée par la loi13 : la jurisprudence, aussi bien judiciaire qu’administrative, a reconnu la protection de très nombreuses informations qui représentent le fruit de l’expérience, qui constituent un savoir-faire, le résultat d’innovations, une avance technologique, commerciale ou stratégique, dont la divulgation serait susceptible de causer un grief à l’entreprise.
Il s’agit des informations secrètes, qui ne sont pas connues du secteur professionnel ou du domaine d’activité concerné, qui ont une valeur commerciale telle que leur divulgation peut porter atteinte aux intérêts économiques, à la position stratégique ou concurrentielle de l’entreprise, et qui font l’objet de mesures de protection pour en conserver le caractère secret14.
C’est sur ce dernier critère que les entreprises devront être attentives si elles veulent bénéficier de l’exemption : il faudra s’assurer que les informations stratégiques qu’elles considèrent comme relevant du secret des affaires font bien l’objet de mesures de protections effectives.
Pour ces cas d’exemption, le § 108 de l’ESRS 1 soumet les entreprises à une obligation de moyen quant à la pertinence globale de l’information publiée dans le rapport de durabilité, en dépit de l’omission de l’information protégée en question.
Les entreprises peuvent également omettre la publication des informations qui portent sur des évolutions imminentes ou des affaires en cours de négociation, lorsque leur publication nuirait gravement à leur position commerciale. Cette exemption, prévue par NFRD et reprise par CSRD15, constituait une option laissée à la main des États membres que la France a prise à l’article L. 232-6-3 II du Code de commerce.
Cette faculté ne doit être admise que « dans des cas exceptionnels » et répondre à certaines conditions :
– sur le fond, la publication doit nuire gravement à la position commerciale de l’entreprise et l’omission est possible à condition qu’elle ne fasse pas obstacle à une compréhension juste et équilibrée de l’évolution des affaires, des résultats et de la situation de l’entreprise et des incidences de son activité ;
– sur la forme, il faut un avis motivé des dirigeants sur l’omission des informations concernées.
Le contenu des informations visées par cette exemption laisse davantage songeur, cette notion n’étant définie nulle part.
Certains ont pu considérer qu’à l’époque de NFRD, un unique cas avait été retenu en droit français s’agissant de la révélation des provisions et garanties pour risques en matière d’environnement lorsqu’elle était de nature à faire subir un préjudice sérieux à la société dans un litige en cours16.
Les habitués des obligations d’information des sociétés cotées pourraient tenter l’analogie avec la faculté qu’elles ont de différer la publication d’une information privilégiée lorsque la publication immédiate est susceptible de porter atteinte à leurs intérêts légitimes, que le retard de publication n’est pas susceptible d’induire le public en erreur et que l’émetteur est en mesure d’assurer la confidentialité de ladite information17.
Néanmoins, l’AMF18 considère que « l’intérêt légitime » de l’émetteur ne saurait être fondé sur « un principe vague et général tel que le secret des affaires ou l’intérêt économique, commercial ou stratégique de l’émetteur ». La notion « d’atteinte grave à la position commerciale de l’entreprise » prévue par CSRD semble bien plus large.
Il s’agira pour les organes de direction qui décideront d’utiliser cette faculté pour ne pas publier certaines informations de bien motiver leurs avis pour qu’ils ne soient pas contestables.
Les ESRS thématiques (E, S, G) précisent le degré de granularité pour les informations stratégiques requises par SBM 3. Leur lecture attentive permet de déterminer si l’information en question « peut » ou « doit » être publiée, ou s’il est attendu de l’entreprise qu’elle n’en publie qu’une synthèse et qu’elle conserve les informations précises en interne, à la disposition des auditeurs de durabilité et des autorités de régulation dans le cadre d’un éventuel contrôle ou enquête.
Par exemple, l’information liée à l’impact financier estimé des risques physiques et de transition importants liés au changement climatique (ESRS E1-9), qui constitue l’un des éléments principaux des informations à publier, est explicitée par les AR 67 à AR 81 de l’ESRS E1.
Pour cette exigence de publication, particulièrement complexe à remplir, l’ESRS E1 précise qu’à l’heure actuelle, il n’existe pas de méthode communément admise pour évaluer ou mesurer la manière dont les risques physiques et les risques de transition importants peuvent affecter la situation financière, les performances financières et les flux de trésorerie futurs de l’entreprise.
Par conséquent, elle indique que les informations à publier concernant ESRS E1-9 dépendront de la méthodologie interne appliquée par l’entreprise et de la solidité du jugement qu’elle exercera pour définir les données utilisées, ainsi que des hypothèses nécessaires pour quantifier les incidences financières escomptées.
ESRS E1 donne néanmoins des orientations sur le calcul des incidences financières escomptées ainsi que sur les rapprochements à établir avec les informations financières.
Ces orientations doivent être examinées avec la plus grande attention par les entreprises pour pouvoir répondre de la manière la plus adéquate possible à cette exigence de publication qui apparaît l’une des plus sensibles à satisfaire aujourd’hui.
La documentation du choix de la méthodologie retenue par l’entreprise et de sa mise en œuvre constituera l’un des meilleurs remparts à toute contestation ultérieure, d’autant qu’elle fera l’objet d’une revue par les auditeurs de durabilité dans le cadre de leurs travaux de certification des états de durabilité.
Enfin, face à l’ampleur de la tâche et à la complexité/l’impossibilité pour les entreprises de se conformer dès la première année aux exigences de publication d’informations stratégiques, l’Annexe C de l’ESRS 1 leur laisse la possibilité de différer la publication de certaines informations.
La plupart des informations à publier sur les incidences financières des risques identifiés bénéficient d’un régime transitoire.
L’entité peut omettre la publication de l’information requise la première année de publication de son rapport de durabilité et, pour les trois premières années, la publication d’informations qualitatives peut suffire à remplir l’exigence de publication s’il est impossible de préparer des publications d’informations quantitatives.
Au regard des attentes fortes des prêteurs, investisseurs et agences de notation sur ces informations (cf. supra) et des enjeux de concurrence, on ne peut qu’encourager les entreprises à se soumettre au plus tôt à l’exercice et à publier ces informations stratégiques.
Néanmoins, pour les premières années de publication, la plus grande prudence devra être adoptée quant à la rédaction des informations qualitatives et à la sélection des informations quantitatives qui seront publiées, dès lors qu’elles seront scrutées avec une attention particulièrement élevée par les lecteurs des rapports de durabilité, en ce compris les concurrents, les investisseurs, les parties prenantes et les régulateurs, et engageront l’entreprise pour les années à venir.
Une analyse juridique poussée pour distinguer les obligations des options possibles et une documentation détaillée des analyses et réflexions menées en interne constitueront les meilleurs outils pour éviter les litiges. n
