L’affaire a opposé ADCADA Immobilien AG PCC (ci-après « ADCADA ») qui est une société régie par le droit du Liechtenstein à l’autorité des marchés financiers du Liechtenstein (« Finanzmarktaufsicht »). ADCADA avait émis des titres de créance dont l’appellation commerciale était « adcada money Festzins » et « adcada money Hypozins ». La promotion de l’offre de ces titres obligataires avait été effectuée sur deux sites Internet. Aucun prospectus d’offre publique de valeurs mobilières n’avait été établi et l’autorité des marchés financiers n’avait pas été notifiée de cette émission. La description des obligations émises par ADCADA sur la page web comportait plusieurs informations à destination des investisseurs potentiels dont les informations suivantes : (i) 4,25 à 5,50 % de taux d’intérêt fixe annuel ; (ii) durée minimale de 12 mois ; (iii) paiements d’intérêts trimestriels ; (iii) investissement possible à partir de 10 000 EUR ; (iii) absence de prime ou de frais d’agence ; et (iv) un point de contact. De plus, la page web permettait l’accès à l’ensemble des informations en sélectionnant des liens précis.
L’autorité des marchés financiers a interdit l’offre au public de l’obligation « d’adcada. money fixed interest » au Liechtenstein le 3 juin 2020 ( la « décision attaquée ») en soulignant l’absence de prospectus, alors qu’il y avait eu une offre au public de valeurs mobilières selon le Finanzmarktaufsicht. ADCADA a interjeté appel auprès de la Commission des Recours de l’Autorité des marchés financiers, car elle s’opposait à la décision attaquée en contestant d’une part, l’existence d’une offre au public de titres et, d’autre part, en se prévalant de l’exception énoncée à l’article 1(4)(b) du Règlement Prospectus.
La Cour de justice de l’association européenne de libre-échange (Cour AELE ou EFTA Court, en anglais) a ensuite été saisie d’une demande d’avis consultatif sur l’interprétation des dispositions du Règlement Prospectus en particulier, les articles 2 (d) et 1 (4)(b). Pour mémoire, le Règlement Prospectus est des textes réglementaires de l’Union européenne (UE) qui a été intégré à l’accord sur l’Espace économique européen lequel unit les Etats membres de l’Union européenne et certains Etats de de l’Association européenne de libre-échange (AELE). La Cour AELE dispose à l’égard des États AELE des compétences qui correspondent en grande partie à celles prévues par les traités relatifs à l’UE pour la Cour de justice de l’Union européenne. La Cour est compétente pour connaître notamment des recours en manquement introduits contre un État AELE et rend également des avis consultatifs sur les renvois préjudiciels émanant des juridictions nationales des États AELE.
Questions préjudicielles soumises
à la Cour AELE
Les questions relatives aux dispositions du Règlement Prospectus, soumises par la Commission des Recours de l’autorité des marchés financiers Liechtensteinoise à la Cour AELE ne sont pas, au regard de la jurisprudence de la CJUE, particulièrement nouvelles, notamment en ce qu’elles concernent l’existence d’une offre au public de titres et la dérogation à l’obligation de publier un prospectus en cas d’offre adressée à moins de 150 personnes, autres que des investisseurs qualifié, dans le cas de l’utilisation de site Internet comme moyen de communication. Les questions posées peuvent être résumées comme exposé ci-après.
– Sur la base de quels critères, conviendrait-il de se fonder pour apprécier la « suffisance » des informations sur les termes de l’offre et sur les conditions des titres émis, communiquées aux investisseurs de telle manière à leur permettre de décider d’acheter ou de souscrire ces titres, conformément à l’article 2(d) du Règlement Prospectus ?
– Est-il important pour l’appréciation de l’existence d’une offre au public au sens de l’article 2, paragraphe 1, point d) du Règlement Prospectus que le message de promotion comprenne le renseignement clairement visible « obtenez plus d’informations ici » ou « obtenez des informations sans engagements » (en allemand « hier informieren » ou « Unverbindlich informieren ») alors que les conditions complètes des titres obligataires ne sont pas accessibles en ligne ou autrement généralement disponible ?
– Est-il important aux fins de l’article 1er, paragraphe 4, point b) du Règlement Prospectus que, d’une part, l’ émetteur prenne les mesures appropriées pour s’assurer que l’intégralité des termes des titres obligataires ne soit communiquée aux candidats acquéreurs que sur demande, alors qu’il est veillé d’une part, à ce que la communication ne se fasse qu’auprès de maximum 149 personnes physiques ou morales par Etat membre, qui ne sont pas des investisseurs qualifiés et que, d’autre part, l’offre soit diffusée dans un Etat membre par le biais de médias différents ?
Avis consultatif sur renvoi préjudiciel
La Cour AELE rappelle d’emblée que le Règlement Prospectus a été incorporé à l’Annexe IX (Services Financiers) à l’accord EEE par décision du Comité mixte de l’EEE n° 84/2019 du 29 mars 2019 et qu’il est bien entré en vigueur pour la Principauté de Liechtenstein le 29 juin 2019.
Elle met, ensuite, en exergue les différentes dispositions du Règlement Prospectus considérées comme pertinentes pour répondre aux questions posées par la Commission des Recours de l’autorité des marchés financiers. Il s’agit en particulier, des considérants (3), (7), (14) et (15) ainsi que des articles 1 (4)(b), 2 (d) et l’article 3 (1).
S’agissant de la première question, il est relevé dans l’avis consultatif que la notion « d’offre au public de valeurs mobilières » est largement définie dans le Règlement Prospectus. La Cour AELE, n’hésite pas à citer, à cet égard, la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union européenne rendue dans la décision Almer Beheer and Daedalus Holding [1] .
Dans le droit fil de la décision précitée, la Cour AELE rappelle que la notion « d’offre au public de valeurs mobilières » doit être interprétée à la lumière des objectifs du Règlement Prospectus qui sont d’assurer la protection des investisseurs et l’efficacité du marché, tout en renforçant le bon fonctionnement et le développement du marché intérieur des capitaux. Ce principe étant précisé, la Cour poursuit en affirmant que « la publication d’un prospectus est destinée, en premier lieu, à permettre aux investisseurs d’évaluer les risques liés à l’offre de titres au public ou l’admission de ces titres à la négociation, de manière à leur permettre de prendre une décision éclairée et de s’assurer que le bon fonctionnement des marchés concernés n’est pas entravé par des irrégularités ».
Aussi, confrontée dans le cas d’espèce aux critères qualifiant les messages publicitaires relatifs au titres émis par ADCADA, et communiqués sur des sites Internet, d’offre au public de valeurs mobilières au sens du Règlement Prospectus, la Cour s’interroge-t-elle sur les notions de « communication d’une information suffisante sur les conditions de l’offre et sur les titres à offrir de manière à mettre un investisseur en mesure de décider d’acheter ou souscrire ces valeurs mobilières », au sens de l’article 2 (d) du Règlement Prospectus. A cet égard, la Cour s’attache à préciser les informations minimales qui déterminent le choix de l’investisseur à l’achat et se réfère aux objectifs du Règlement Prospectus et à son interprétation systématique pour décider que les informations minimales requises pour être considérées comme suffisantes aux fins de l’interprétation du point (d) de l’article 2 du Règlement Prospectus sont nécessairement moindres que celles qui seraient contenues dans un prospectus publié conformément aux dispositions du Règlement précité.
Sans grand surprise et citant l’avis du gouvernement Norvégien, ainsi que celui de la Commission européenne, la Cour AELE précise que l’appréciation de ce qui constitue une « information suffisante » dépendra principalement des faits et des circonstances de chaque cas d’espèces.
Or dans le cas soumis pour avis, la procédure principale concerne des messages publicitaires relatifs à des titres obligataires qui avaient été publiés sur Internet d’une manière librement accessible à tous et en présentant des informations importantes sur l’investissement minimum, la fourchette d’intérêt possible, la durée minimale d’investissement, la fréquence des paiements d’intérêts etc.
L’étendue des informations décrites dans la demande d’avis consultatif doit, selon la Cour, être considéré comme présentant des informations suffisantes au sens de l’article 2 point d) du Règlement Prospectus déterminant le choix d’un investisseur à acheter ou souscrire ces titres. Dans ces circonstances et sous réserve de l’appréciation que la juridiction de renvoi doit effectuer, conformément aux critères énoncés dans le Règlement Prospectus, ces messages promotionnels doivent être considérés comme « une offre de valeurs mobilières au public » au sens de la réglementation.
S’agissant de la seconde question, la Cour AELE répond qu’il peut être pertinent pour l’appréciation de l’existence d’une « offre au public de valeurs mobilières » au sens de l’article 2, point d) du Règlement Prospectus qu’une communication comporte certaines indications clairement visibles mentionnant que des informations complémentaires peuvent être obtenues ailleurs, et que les conditions complètes des titres ne soient pas accessibles en ligne ou autrement généralement disponibles. Cependant, si une communication présente déjà des informations suffisantes aux fins du point d) de l’article 2, l’inclusion de telles mentions ou le fait que les conditions complètes des titres ne soient pas accessibles en ligne ne sera pas de nature à modifier la qualification « d’offre au public de valeurs mobilières ».
Enfin, s’agissant de la troisième question, la juridiction de renvoi demande s’il est significatif aux fins de l’application de l’article 1er, paragraphe 4, point b) du Règlement Prospectus que l’émetteur prenne toutes les mesures pour communiquer les termes complets des titres aux acheteurs potentiels uniquement sur demande, tout en s’assurant que la communication n’est faite qu’à un maximum de 149 personnes physiques ou morales par Etat membre de l’EEE, qui ne sont pas des investisseurs qualifiés au sens du Règlement précité et que l’offre soit diffusée dans un Etat de l’EEE par le biais de divers médias.
A la lumière des faits, la Cour AELE est d’avis que pour pouvoir se prévaloir de l’exemption prévue à l’article 4, point b) du Règlement Prospectus, l’offre de valeurs mobilières doit être effectivement adressée à moins de 150 personnes physiques ou morales par Etat de l’EEE, autres que les investisseurs qualifiés. La limite ainsi fixée ne peut être contournée en diffusant l’offre dans un Etat de l’EEE par le biais de plusieurs médias.
En conclusion, la Cour AELE présente dans cet avis, une interprétation qui se place dans le droit fil de la jurisprudence de la CJUE ce qui est de nature à apporter une cohérence renforcée à l’application des dispositions du Règlement Prospectus. n
Règlement (UE) 2017/1129 – Protection des investisseurs – notion « d’offres de valeurs mobilières au public » - Communication d’informations financières – obligation de publier un prospectus – dérogations).
[1] Almer Beheer and Daedalus Holding, C-441/12, EU :C/2014/2226, paragraphe 28. JOUE 24 novembre 2014 au C421/4 (texte 4).
