Le droit financier déborde toujours plus de son domaine réservé – celui des instruments financiers et de leurs marchés – pour devenir petit à petit un droit de la spéculation. Celle-ci ne se limite pas aux instruments financiers qui ont servi à bâtir le droit financier moderne mais touche désormais à toute transaction proposée au public, peu important son objet, dès lors que sont promises des perspectives de rendement ou de plus-values à court ou moyen terme. Si les opérations sur biens divers définis aux articles L. 551-1 du Code monétaire et financier ont su accueillir pendant un certain temps les opérations spéculatives sur diverses catégories de biens, l’innovation technologique permet aujourd’hui de spéculer sur des droits à une prestation de service. Les jetons émis sur blockchain font ainsi l’objet de souscriptions publiques non pas tant en raison des droits qu’ils offrent à leurs titulaires mais en raison de leur potentiel de valorisation. Il n’est donc pas étonnant que le législateur ait cherché à encadrer ces pratiques.
Après le vote de la loi du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite « PACTE », l’AMF se dote de nouvelles règles de fonctionnement dans les domaines où elle a reçu une délégation légale pour le faire. Un nouveau livre VII voit ainsi le jour dans le règlement général de l’AMF. Intitulé « Émetteurs de jetons et prestataires de services sur actifs numériques », il est composé de deux titres dont un seul, le titre Ier, vient d’être homologué. Intitulé « Offre au public de jetons », il est dédié au marché primaire de l’émission de jetons, pour reprendre les termes de Frida Mékoui dans la précédente chronique[1]. Le titre II qui sera consacré aux prestataires de services sur actifs numériques, donc au marché secondaire des jetons, sera homologué plus tard, après la publication du décret d’application de la loi PACTE. Une instruction de l’AMF complète le document et définit les modalités d’instruction du document d’information, détaille son contenu et précise le régime applicable aux documentations à caractère promotionnel[2].
Rappelons utilement que la loi PACTE a intégré dans le Code monétaire et financier la définition du jeton, entendu comme « tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire ». Cette définition, particulièrement inclusive[3], vise les jetons dits « utilitaires » et exclut de cette définition les jetons qualifiés d’instruments financiers[4] ainsi que ceux qui ont une fonction monétaire[5]. La loi a posé le principe de l’offre au public de jetons mais elle a laissé à l’AMF le soin de réglementer le contenu et la procédure d’obtention du visa.
Le champ d’application du visa optionnel est précisé aux articles 711-1 et 711-2 du règlement général de l’AMF. Conformément à l’article L. 552-3 du Code monétaire et financier, il comprend deux éléments positifs : une offre au public de jetons, d’une part ; une sollicitation de visa par l’émetteur des jetons, d’autre part. L’article 711-2 complète le dispositif par un critère négatif qui est un décalque du placement privé en matière de titres financiers : l’offre ouverte à la souscription par moins de 150 personnes agissant pour compte propre n’est pas une offre au public de jeton[6], conformément à l’article L. 552-3 du Code monétaire et financier. De minimis non curat prætor : le juge ne s’occupe pas des petites choses et l’AMF des petites offres[7]. Si l’émetteur remplit les conditions susmentionnées, son premier devoir consiste à produire un document d’information qui recueillera le visa de l’AMF. Rappelons que le visa, tout comme pour une offre au public de titres financiers, n’est pas attribué à un émetteur mais à une offre. Le visa est donné pour toute la durée de l’offre qui ne peut excéder six mois[8]. Le document d’information a pour objet une clarification du projet et des risques attachés mais sans entrer dans les détails techniques inhérents au protocole et au code informatique : les jargons inutiles sont donc à bannir. Cette exigence de simplicité et de complétude est condensée à l’article 712-2 du règlement général de l’AMF. Le document à produire est unique et rédigé dans une langue française ou « usuelle en matière financière »[9] et les informations concernant l’offre de jetons et l’émetteur sont compilées aux fins de permettre aux souscripteurs de fonder leur décision d’investissement et de percevoir les risques afférents à l’opération. Doivent ainsi être détaillés : le projet global qui sous-tend l’émission ; les caractéristiques des jetons ; celles de l’offre (nombre de jetons, prix, etc.) et les modalités techniques d’émission des jetons, ce qui supposera d’établir un lien avec les futurs prestataires de services sur actifs numériques. Tout comme pour le régime du prospectus, le document devra comprendre certains éléments de standardisation, en particulier un plan type[10], afin de faciliter la comparaison entre les offres ou encore pour éviter la relégation d’informations capitales en fin de document. Classiquement, les informations fournies doivent présenter un caractère exact, clair et non trompeur et être présentées sous une forme concise et compréhensible. Le tout fait l’objet d’une attestation du responsable du document qui en assume la responsabilité, à savoir le représentant légal de l’émetteur de jetons[11]. Le document visé doit être publié au plus tard au début de l’offre sur le site internet de l’émetteur, l’AMF le mettant également en ligne[12]. Si jamais un changement dans l’offre ou un fait nouveau est susceptible d’avoir une influence significative sur la décision d’investissement de tout souscripteur potentiel, un document d’information amendé doit être déposé immédiatement et l’émetteur doit informer sans délai le public sur son site internet de ce dépôt[13].
La demande de visa ne se limite pas à l’établissement d’un document qui ne fait que récapituler les données centrales sur l’offre et son environnement. Il est imposé à l’émetteur de mettre en place un processus de sauvegarde et de garantie des actifs. Ce dispositif permet de rassurer les souscripteurs en raison des fraudes qui ont pu avoir lieu sur des ICO passées. Le mécanisme s’apparente à la garantie des biens et des fonds en matière de biens divers[14] avec cette spécificité que l’ensemble des fonds en monnaie fiat ou en cryptomonnaie sont stockés sur des comptes bancaires ou encore des wallets numériques. Le III de l’article 712-7 du règlement général de l’AMF précise ainsi que ce processus doit permettre de sécuriser les fonds et actifs reçus, de les isoler sur des comptes ou des adresses dédiées à l’offre et prévoir une identification des destinataires des fonds et actifs, un blocage pendant la durée de l’offre et un processus de remboursement des fonds et actifs si nécessaires.
La demande de visa s’accompagne d’une autre contrainte puisque l’émetteur est tenu au respect de règles de communication, qu’il s’agisse de communiquer sur l’obtention du visa, sur la clôture de l’offre[15], la mise en place d’un marché secondaire[16] ou encore de réaliser des communications à caractère promotionnel[17]. Ces dernières ne peuvent être diffusées qu’après prise en compte des observations de l’AMF et obtention du visa. Ces communications obéissent au régime de contrôle imposé aux intermédiaires en biens divers puisqu’elles doivent être 1) identifiables en tant que telles, 2) présenter un contenu exact, clair et non trompeur et 3) comporter des informations permettant de comprendre les risques afférents à l’offre, cohérentes et non contradictoires avec celles contenues dans le document d’information[18]. L’article 713-5 impose par ailleurs que ces communications précisent la localisation du document d’information.
Le dispositif est complété d’éléments relatifs à l’instruction du dossier par l’AMF[19] et aux mesures de suspension ou de retrait du visa prévues à l’article 552-6 du Code monétaire et financier. Le retrait ou la suspension du visa ne peuvent être décidés que si l’offre ne correspond plus à la description du document d’information ou si les garanties prévues à l’article L. 552-5 du Code monétaire et financier ne sont plus respectées, à savoir si l’émetteur n’est plus une personne morale établie ou immatriculée en France ou si le dispositif de suivi et de sauvegarde des actifs recueillis n’est plus opérationnel. L’article 715-1 du règlement général précise que l’AMF informe l’émetteur et sollicite ses remarques sur la mesure envisagée. Le retrait du visa fait l’objet d’une information par l’émetteur sans délai et au plus tard le jour suivant la réception de la notification de décision de l’AMF.
En conclusion, le régime du visa optionnel ne présente aucune surprise. Inspiré de pratiques déjà connues, il pourra rassurer les professionnels qui pourront étendre, mutatis mutandis, les solutions retenues en matière de visa du prospectus ou d’encadrement des biens divers. On peut toutefois s’inquiéter pour son succès futur. Le procédé apparaît lourd dans un domaine marqué par la célérité. Il présente en outre un certain coût et l’obligation de se conformer à des prescriptions dont la charge pèse sur les émetteurs. Précisons en effet que l’émetteur se soumet au pouvoir de contrôle et de sanction de l’AMF au titre de l’article L. 621-15 du Code monétaire et financier[20], sans préjudice d’éventuelles sanctions pénales[21]. La véritable carotte de ce visa, au-delà d’un label, est l’assurance d’obtenir l’ouverture d’un compte bancaire pour rapatrier les fonds obtenus[22]. Assurance bien relative toutefois puisque les établissements peuvent avancer des motifs de refus dont le risque de blanchiment d’argent[23]. On sait en effet que les banques françaises rechignent, au nom de la lutte contre le blanchiment d’argent, à ouvrir des comptes aux émetteurs de jetons ou aux prestataires de services sur jetons. Le décret d’application doit mettre en place un contrôle de motivation du refus d’ouverture de compte et préciser les voies de recours possibles[24]. Cela soulève des interrogations. Faudrait-il en ce domaine, en cas de refus multiples et persistants, permettre à la Banque de France d’imposer à un établissement de crédit l’ouverture d’un compte comme en matière de droit au compte ?[25] Peut-être, encore, que la Caisse des dépôts pourrait assurer en dernier recours ce rôle comme l’a proposé un récent rapport parlementaire[26]. Ces solutions ne pourront toutefois vraisemblablement être mises en œuvre que s’il est possible de rassurer le système bancaire quant à la provenance des fonds résultant de ces souscriptions.
[1] . F. Mékoui, « Loi PACTE : introduction d’un régime original portant sur les actives numériques (articles 85 ; 86, 87 et 88) », Chr. Droit financier et boursier, Banque et Droit n° 185, mai-juin 2019, p. 40.
[2] . AMF, Instruction AMF DOC-2019-06 du 6 juin 2019, « Procédure d’instruction et établissement d’un document d’information devant être déposé auprès de l’AMF en vue de l’obtention d’un visa sur une offre au public de jetons ».
[3] . F. Mékoui, chr. préc.
[4] . Art. L. 552-1, C. mon. fin.
[5] . Art. L. 54-10-1, C. mon. fin.
[6] . Art. 711-2, RG AMF.
[7] . https://www.amf-france.org/Reglementation/Dossiers-thematiques/Fintech/Vers-un-nouveau-regime-pour-les-crypto-actifs-en-France.
[8] . Art. 712-10, RG AMF.
[9] . Art. 712-4, RG AMF. Il s’agit évidemment de la langue anglaise, étant précisé que dans ce cas, un résumé en français doit être joint au document.
[10] . Annexe II, Instruction AMF DOC-2019-06.
[11] . Art. 712-5, RG AMF.
[12] . Art. 713-1, RG AMF.
[13] . Art. 712-11, RG AMF.
[14] . Art. 441-2, RG AMF.
[15] . Art. 714-1, RG AMF.
[16] . Art. 714-2, RG AMF.
[17] . Art. 713-4, RG AMF.
[18] . V. art. L. 551-1, III, C. mon. fin. Sur le régime des intermédiaires en biens divers, v. P. Barban, « Précisions sur l’intermédiation en biens divers », chr. droit financier et boursier, Banque et Droit n° 183, janv.-févr. 2019, p. 30.
[19] . Art. 712-8, RG AMF. L’instruction est limitée à 20 jours.
[20] . L’article L. 621-15 du Code monétaire et financier vise désormais les émetteurs de jetons ayant sollicité le visa optionnel de l’AMF.
[21] . Art. L. 572-27, C. mon. fin. : « Est puni de six mois d’emprisonnement et de 7 500 € d’amende le fait, pour toute personne procédant à une offre au public de jetons au sens de l’article L. 552-3, de diffuser des informations comportant des indications inexactes ou trompeuses ou d’utiliser une dénomination, une raison sociale, une publicité ou tout autre procédé laissant croire qu’elle a obtenu le visa prévu à l’article L. 552-4. »
[22] . Art. L. 312-23, C. mon. fin. : « Les établissements de crédit mettent en place des règles objectives, non discriminatoires et proportionnées pour régir l’accès des émetteurs de jetons ayant obtenu le visa mentionné à l’article L. 552-4, des prestataires enregistrés conformément à l’article L. 54-10-3 et des prestataires ayant obtenu l’agrément mentionné à l’article L. 54-10-5 aux services de comptes de dépôt et de paiement qu’ils tiennent. Cet accès est suffisamment étendu pour permettre à ces personnes de recourir à ces services de manière efficace et sans entraves. »
[23] . Rapport d’information A.N. n° 1624 (XVe législature) relatif aux monnaies virtuelles, présenté par M. Pierre Person sous la présidence de M. Éric Woerth, janvier 2019, p. 94 : « Si la crainte de s’exposer à des sanctions, notamment des autorités américaines dont la loi est extraterritoriale, et la volonté de ne pas exposer le bilan des établissements de crédit à certains crypto-actifs peut sembler légitime, il apparaît que cette réserve va souvent bien au-delà. Plusieurs cas de refus d’ouverture ou de fermeture de compte ont été révélés, les virements issus de la conversion de crypto-actifs en monnaie fiat sont refusés et les comptes bancaires de sociétés travaillant dans le secteur sont clôturés de manière presque systématique. »
[24] . Art. L. 312-23, C. mon. fin., al. 2 : « Les conditions d’application du présent article sont précisées par décret. Celui-ci précise notamment les voies et délais de recours en cas de refus des établissements de crédit. »
[25] . Ce droit au compte, prévu à l’article L. 312-1 du Code monétaire et financier, permet à toute personne physique ou morale domiciliée en France ou de nationalité française d’obtenir l’ouverture d’un compte de dépôt si elle n’en dispose pas d’un, ce qui pourrait d’ailleurs s’appliquer à un émetteur de jetons qui ne dispose pas d’un compte. En cas de refus d’un établissement de crédit, le demandeur pourra saisir la Banque de France qui désignera un établissement de crédit situé près du domicile du postulant, lequel sera tenu de signer une convention de compte avec ce dernier. Sur le droit au compte : C. Hugon, « Le droit au compte », in Mélanges Cabrillac, Dalloz-Litec, 1999, p. 483 ; Th. de Ravel d’Esclapon, « La vocation sociale du banquier : l’exemple du droit au compte et aux services bancaires de base », in Finance et éthique, coll. « Axe Droit », Lamy ; p. 33 ; N. Mathey, « Le droit au compte : de la lutte contre les exclusions à la promotion de l’inclusion bancaire », Banque et Droit, mars 2014, Hors-série, p. 65.
[26] . Rapport préc., proposition n° 15.
