Plus de 40 000 pièces, 700 clients sondés, 40 entreprises auditionnées, 12 établissements bancaires destinataires d’une notification des griefs : l’affaire des commissions d’échange image-chèque fut, au moment de la publication de la décision n° 10-D-28 du 20 septembre 2010, considérée par l’Autorité de la concurrence (l’Autorité) comme étant « d’une ampleur inhabituelle »[1]. Au regard des recours, pourvois et cassations dont elle est à l’origine, depuis maintenant dix ans, on ne saurait la contredire.
I. Le contexte de la mise en place du système d’Échange Image-Chèque (EIC)
Avant l’instauration de l’EIC en 2002, la compensation quotidienne des créances réciproques entre les banques résultant des paiements par chèques reposait sur un système de compensation manuelle des chèques entre les banques remettantes et les banques tirées au sein de 104 chambres de compensation. Les multiples manipulations des chèques exigées par ce système d’échange manuel généraient des coûts importants et des délais de traitement incompressibles.
Dans le secteur de la banque de détail, l’une des principales sources de rémunération pour les banques provient du produit du placement qu’elles effectuent pour leur propre compte des sommes correspondant aux soldes créditeurs oisifs des comptes bancaires de leurs clients. La trésorerie correspondant à ces soldes créditeurs est désignée sous le nom de « float ». La préservation de cette source de revenus est d’autant plus sensible pour les banques tirées qu’elle permet de compenser partiellement le déficit d’exploitation occasionné par le traitement des chèques et notamment les coûts administratifs exorbitants qu’impliquent la mise à disposition des formules de chèques et leur traitement, dans un environnement légal interdisant de faire supporter aux émetteurs de chèques le coût du service d’émission de chèques[2].
Au cours des années 1990, les banques avaient tenté de dématérialiser les opérations de compensation des chèques. Ces tentatives s’étaient soldées par un échec, les banques n’ayant pas réussi à s’accorder sur la question du déséquilibre de trésorerie induit par l’accélération des règlements interbancaires inhérente à la dématérialisation des opérations de compensation.
Partant du constat indiscuté que le chèque était l’instrument de paiement dont le coût global pour la collectivité était de loin le plus onéreux, toutes les banques étaient d’accord sur la nécessité de passer à un système dématérialisé. Toutefois, la dématérialisation – et donc l’accélération – des règlements interbancaires cristallisait une opposition d’intérêts entre les banques tirées et les banques remettantes en raison du transfert de float des banques tirées vers les banques remettantes. Les banques tirées étaient les perdantes du nouveau système. Elles étaient débitées plus rapidement et perdaient plus tôt la disposition des fonds qu’elles plaçaient jusqu’alors à leur profit. Les banques remettantes étaient les gagnantes car elles bénéficiaient de jours de placement supplémentaires du fait de l’accélération du crédit des comptes de leurs propres clients. Le passage à l’EIC avait ainsi une incidence directe sur la répartition des coûts du système chèque entre les banques tirées et les banques remettantes.
Pour sortir de l’impasse dans laquelle les précédents projets de dématérialisation s’étaient enlisés et faire émerger le consensus de place indispensable pour permettre le passage à l’EIC, les banques avaient cherché une solution permettant de préserver les équilibres de trésorerie existants. Sous l’impulsion de la Banque de France, les banques ont conclu, le 3 février 2000, un accord instaurant une « commission d’échange d’image-chèque » (CEIC) d’un montant de 0,043 € versée par la banque remettante à la banque tirée en compensation de la perte de trésorerie subie du fait de l’accélération des délais de traitement. Au terme de cet accord, les banques ont également mis en place des « commissions pour services connexes » (CSC) afin de défrayer les banques remettantes de charges nouvelles induites par le passage à l’EIC[3].
II. La saga judiciaire EIC
Nombreux sont ceux qui se souviennent encore de l’amende d’un montant total de 385 millions d’euros infligée par l’Autorité à 12 banques[4], le 20 septembre 2010, pour avoir enfreint les dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) prohibant les ententes anticoncurrentielles en instaurant ces commissions interbancaires[5]. Dans cette décision, et c’est là l’enjeu principal de cette affaire, l’Autorité avait considéré que l’instauration de la CEIC et des CSC au moment du passage à l’EIC était une restriction de concurrence par objet. S’agissant de la CEIC, l’introduction d’un élément de coût uniforme pour les banques remettantes – qui n’existait pas quand la compensation était encore effectuée manuellement – leur avait fait subir une hausse artificielle de leurs charges d’exploitation. En outre, en raison de l’influence potentielle de la CEIC sur le niveau des prix finaux, l’Autorité avait conclu que la CEIC avait « par nature la capacité de restreindre la concurrence tarifaire ». S’agissant des CSC, leur création avait fixé une charge financière uniforme, commune à toutes les banques pour chaque service connexe, de nature à limiter la liberté des banques de déterminer de manière indépendante et individuelle le niveau des CSC en fonction de leurs coûts.
On se souvient également de l’infirmation cinglante apportée sur cette notion de restriction par objet par la Cour d’appel de Paris dans son arrêt du 23 février 2012[6] réformant la décision de l’Autorité en toutes ses dispositions au motif qu’une restriction de concurrence par objet n’était pas démontrée. Plus précisément, la Cour d’appel avait, dans son analyse du contexte juridique et économique de l’accord, constaté que la dématérialisation du chèque et la fixation des commissions ne pouvaient que procéder d’un consensus de place pour lequel la Banque de France avait joué un rôle majeur. Elle avait également constaté que les commissions interbancaires mises en place étaient une composante indissociable de l’accord sur le passage à l’EIC, projet d’intérêt général porteur d’un progrès économique avéré. Enfin, il ne pouvait, selon la Cour d’appel, être affirmé avec certitude que l’accord avait, par nature, la capacité de restreindre la concurrence tarifaire.
Nouveau rebondissement trois ans plus tard, lorsque le 14 avril 2015, suite au pourvoi de l’Autorité, l’arrêt d’appel est cassé et annulé par la Cour de cassation au motif que les intervenants volontaires avaient été privés du droit d’être entendus[7].
On se souvient enfin de la volte-face surprenante de la Cour d’appel de Paris dans son arrêt du 21 décembre 2017[8] qui revenait sur l’évolution de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) en faveur d’une interprétation restrictive de la notion de restriction de concurrence par objet. Oubliant le raisonnement qu’elle avait adopté cinq ans plus tôt, la Cour d’appel saisie pour renvoi et nouvellement composée, avait approuvé l’Autorité d’avoir conclu à l’existence d’une restriction de concurrence par objet. Après avoir relevé que l’accord avait introduit un élément artificiel de coût ne correspondant à aucun service rendu, les banques avaient fait obstacle à leur liberté de détermination de leurs tarifs, et indirectement de leurs prix, puisque ces commissions seraient, selon la Cour, nécessairement répercutées sur les prix dès lors que les banques devaient, comme toute entreprise, couvrir leurs coûts. La Cour considérait alors que les accords visant à maintenir les équilibres entre opérateurs en concurrence sur un marché étaient particulièrement nocifs pour la concurrence, dès lors qu’ils limitaient la concurrence entre les opérateurs et figeaient le marché. Elle considérait également que les comportements consistant, pour les opérateurs de marché, à se concerter et à fixer ensemble un élément de leurs coûts, faisaient obstacle à la libre fixation des prix et étaient donc particulièrement nocifs pour le jeu de la concurrence.
III. L’arrêt de la Cour de cassation
C’est dans ce cadre que la chambre commerciale de la Cour de cassation s’est à nouveau prononcée en date du 29 janvier 2020[9]. Au soutien de leurs pourvois, les banques critiquaient notamment l’interprétation extensive par la Cour d’appel de la notion de restriction de concurrence par objet, ainsi que l’absence de la vérification du caractère nocif de l’accord incriminé, nocivité devant être, au regard de l’expérience acquise, avérée et facilement décelable.
Au visa des articles 101 § 1 TFUE et L. 420-1 du Code de commerce, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel de Paris en ce que, réformant la décision de l’Autorité, il avait prononcé des sanctions pécuniaires à l’encontre de quatre banques, pour un montant total de plus de 210 millions d’euros. La Cour de cassation énonce dans la seconde partie de l’arrêt[10] qu’en concluant à l’existence d’une pratique anticoncurrentielle par objet sans préciser les éléments sur lesquels elle se fondait pour affirmer que la recherche du maintien des équilibres financiers entre les banques conduisait à la cristallisation de la structure du marché, la Cour d’appel a privé sa décision de base légale.
1. La Cour de cassation consacre l’interprétation restrictive de la notion de restriction de concurrence par objet
C’est toutefois la position de la Cour de cassation dans la première partie de l’arrêt[11] qui retiendra le plus notre attention. Dans la lignée de la jurisprudence européenne, la Cour consacre en effet le principe d’interprétation restrictive de la notion de restriction de concurrence par objet. Or, en concluant à l’existence d’une pratique anticoncurrentielle par objet en se fondant sur la présomption, contestée, d’une répercussion nécessaire des commissions litigieuses sur les prix finaux, prise du financement du service de chèque par subventions croisées et de la répercussion par tout opérateur économique de tout élément de coût sur les prix finaux, la Cour d’appel n’a pu que méconnaître ce principe, a fortiori en l’absence d’expérience acquise pour ce type de commissions interbancaires.
À titre préliminaire, il convient de rappeler qu’aux termes de l’article 101 § 1 TFUE et de l’article L. 420-1 du Code de commerce, sont prohibés les accords ayant pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché. Selon une jurisprudence constante de la CJUE, le caractère alternatif de cette condition (pour objet « ou » pour effet) conduit d’abord à la nécessité de considérer l’objet même de l’accord, au regard du contexte économique dans lequel il doit être appliqué. Ainsi, lorsqu’il est établi qu’un accord est anticoncurrentiel du fait de son objet, il n’est pas nécessaire de déterminer ses effets sur la concurrence[12]. Toutefois, si l’analyse de la teneur de l’accord ne révèle pas un degré suffisant de nocivité pour que le caractère anticoncurrentiel de l’objet soit retenu, il convient alors d’en examiner les effets et, pour le frapper d’interdiction, d’exiger la réunion des éléments établissant que le jeu de la concurrence a été, en fait, soit empêché, soit restreint, soit faussé de façon sensible[13].
La question qui se pose ainsi nécessairement est celle des modalités d’appréciation du « degré suffisant de nocivité » caractérisant un objet anticoncurrentiel. Dans l’arrêt commenté, la Cour de cassation répond directement à cette interrogation, en rappelant la jurisprudence désormais établie de la CJUE. Citant l’arrêt Sia Maxima Latvija du 26 novembre 2015[14], la Cour de cassation énonce en effet que « la notion de restriction par objet doit être interprétée de manière restrictive et ne peut être appliquée qu’à certains types de coordination entre entreprises révélant un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour qu’il puisse être considéré que l’examen de leurs effets n’est pas nécessaire. Cette jurisprudence tient à la circonstance que certaines formes de coordination entre entreprises peuvent être considérées, par leur nature même, comme nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence ». Ce faisant, la Cour de cassation consacre clairement le principe d’interprétation restrictive des restrictions de concurrence par objet.
L’arrêt Sia Maxima Latvija cité n’est lui-même que l’application d’un premier arrêt de la CJUE, Groupement des cartes bancaires, qui avait consacré en 2014 au niveau européen le principe d’interprétation restrictive de la notion d’objet anticoncurrentiel[15]. Dans cette affaire, la CJUE avait censuré le Tribunal de l’Union Européenne (Tribunal) qui avait déclaré que les types d’accords envisagés à l’article 101 § 1 TFUE ne formaient pas une liste exhaustive de collusions prohibées, ouvrant alors la porte à une interprétation extensive de la notion de restriction de concurrence par objet[16]. En s’opposant à une telle interprétation, la CJUE suivait l’avis présenté par l’avocat général Nils Wahl dans ses conclusions du 27 mars 2014. Celui-ci pointait notamment les avantages du recours à la notion d’objet anticoncurrentiel, tant pour les entreprises que pour les autorités de la concurrence. Avantage pour les entreprises car elle est source de prévisibilité et de sécurité juridique. Avantage pour les autorités car elle est source d’économie procédurale et qu’elle leur permet, pour certaines formes de collusion, de conclure directement à l’existence d’une restriction de concurrence. Toutefois, de tels avantages ne peuvent se manifester que si le recours à la notion de restriction par objet est clairement circonscrit pour ne pas englober des comportements dont les effets nocifs sur la concurrence ne sont pas clairement avérés[17]. Nils Wahl concluait alors que la qualification d’entente restrictive par objet devait être encadrée et qu’il convenait de maintenir une attitude relativement prudente dans sa détermination[18].
C’est cette prudence appliquée par la CJUE qui est aujourd’hui suivie par la Cour de cassation. En effet, celle-ci considère que la Cour d’appel a méconnu le principe d’interprétation stricte de la notion de restriction de concurrence par objet en se contentant de présumer que les commissions litigieuses seraient nécessairement répercutées sur les prix finaux, sans qu’il puisse être démontré de manière évidente qu’une telle répercussion existait. Ce faisant, la Cour d’appel n’avait pas démontré la nocivité intrinsèque des commissions interbancaires en question. In fine, à la lumière du principe d’interprétation stricte de la restriction par objet, il est reproché à la Cour d’appel d’avoir procédé à une interprétation extensive de cette notion.
A posteriori, on ne peut que saluer le caractère précurseur de l’arrêt d’appel de 2012[19], venu réformer la décision de l’Autorité alors même que la CJUE ne viendra consacrer le principe d’interprétation stricte que deux ans plus tard. La Cour d’appel énonçait alors avec force qu’il n’était pas « permis d’affirmer avec suffisamment de certitude qu’en raison d’une influence potentielle sur le niveau des prix finaux découlant de façon indubitable de l’accord qui a institué la CEIC, cette commission a, par nature, la capacité de restreindre la concurrence tarifaire ». Ainsi, « faute d’établir l’existence de restrictions de concurrence inhérentes à l’accord incriminé, l’Autorité ne pouvait se dispenser d’examiner les effets de l’accord ».
A contrario, on comprend d’autant plus mal le second arrêt d’appel de 2017[20], qui, alors même que le principe d’interprétation stricte avait été consacré en 2014[21] et confirmé en 2015[22] par la CJUE, avait validé le raisonnement de l’Autorité à l’encontre du droit et à l’étonnement de tous. On peut toutefois espérer que suite à cette consécration par la Cour de cassation, la Cour d’appel de renvoi retournera à ses conclusions de 2012.
2. La constatation de l’absence d’expérience acquise pour les commissions interbancaires incriminées
Un autre point intéressant à étudier est la critique faite par la Cour de cassation à la Cour d’appel d’avoir retenu l’existence d’une restriction de concurrence « en l’absence d’expérience acquise pour ce type de commissions interbancaires ». Ce faisant, la Cour de cassation reprend le moyen des parties, qui reprenait lui-même les termes exacts énoncés par l’avocat général Nils Wahl dans ses conclusions précitées. Celui-ci expliquait en effet que ne devraient être considérés comme restrictifs de concurrence par objet que les comportements dont le caractère nocif est, au regard de l’expérience acquise et de la science économique, avéré et facilement décelable[23], cette expérience devant s’entendre de ce qui ressort traditionnellement de l’analyse économique, telle qu’elle a été entérinée par les autorités de concurrence et confortée, le cas échéant, par la jurisprudence[24].
Or, l’Autorité elle-même, dans sa décision n° 10-D-28, admettait que les autorités de concurrence nationales et communautaires ne s’étaient encore jamais prononcées sur des commissions interbancaires telles que la CEIC et CSC[25]. Par suite, l’arrêt d’appel de 2012, réformant cette décision, n’avait pas manqué de relever que cette situation était inédite, spécifique et d’une relative complexité, et que les jurisprudences citées par l’Autorité n’avaient que peu de liens avec les commissions en cause. À l’inverse, l’arrêt d’appel de 2017, donnant raison à l’Autorité, n’a pas considéré problématique l’absence de jurisprudence antérieure, avançant qu’il suffisait que soit connu par l’expérience que le type de pratiques auquel se rattachait le comportement poursuivi était suffisamment nocif pour le jeu de la concurrence.
Quoi qu’il en soit, la Cour de cassation consacre aujourd’hui la nécessité de se baser sur une expérience acquise, telle que l’entend l’avocat général Nils Wahl. Doit-on alors nécessairement comprendre qu’en présence d’accords portant sur des biens ou des mécanismes innovants (comme l’étaient en l’espèce la CEIC et les CSC), une restriction de concurrence par objet ne pourra jamais être retenue ? Pas forcément, dans la mesure où l’étude de la teneur des dispositions d’un accord, des objectifs qu’il vise à atteindre et du contexte juridique et économique dans lequel il s’insère[26] pourrait toujours révéler un degré suffisant de nocivité constitutif d’une restriction de concurrence par objet. En réalité, la Cour de cassation, à la suite de la CJUE, ne fait que relever le standard de preuve applicable, en imposant de rendre la constatation d’un objet anticoncurrentiel presque immédiate et évidente. De fait, il est simplement remis en lumière que la distinction entre une restriction de concurrence par objet et une restriction de concurrence par effet repose davantage sur des considérations d’ordre procédural. Elle a pour but d’indiquer aux autorités de concurrence quel type d’analyse elles sont tenues d’effectuer aux fins de l’appréciation d’accords au regard de l’article 101 TFUE[27]. À cet égard, en l’absence de constatation évidente d’un objet anticoncurrentiel, une autorité de concurrence pourra toujours se concentrer sur la démonstration de l’existence d’un effet anticoncurrentiel. Au cas présent, l’Autorité n’a jamais mené une telle analyse des effets. La jurisprudence française vient donc de se rallier au plus haut niveau à la jurisprudence européenne pour clarifier une distinction qui faisait jusque-là l’objet d’une mise en œuvre complexe[28], clarification nécessaire à l’heure où les sanctions pour pratiques anticoncurrentielles se font de plus en plus lourdes.
[1] Dossier de presse de l’Autorité relatif à la décision n° 10-D-28 du 20 septembre 2010, page 5.
[2] Article L. 13171 du Code monétaire et financier (principe de la gratuité de la remise des formules de chèques)
[3] L’effet mécanique de la disparition de la circulation des chèques était en effet de transférer vers les banques remettantes des charges qui pesaient antérieurement sur les banques tirées, notamment tous les frais induits par la conservation et l’archivage des chèques, l’établissement des avis de rejet et des attestations de non-paiement ou la fourniture aux banques tirées de télécopies.
[4] BNP Paribas, Société Générale, Crédit du Nord, Crédit Agricole, LCL, la Banque Fédérale des Banques Populaires et la Caisse nationale des Caisses d’épargne, devenues BPCE, HSBC, Crédit Mutuel, Crédit Industriel et Commercial, La Banque Postale et la Banque de France.
[5] Décision n° 10-D-28 du 20 septembre 2010 relative aux tarifs et aux conditions liées appliquées par les banques et les établissements financiers pour le traitement des chèques remis aux fins d’encaissement.
[6] CA Paris 23 février 2012, n° 2010/20555.
[7] Cass. com. 14 avr. 2015, n° 12-15.971.
[8] CA Paris 21 décembre 2017, n° 2015/17638.
[9] Cass. com. 29 janv. 2020, n° T 18-10.967 et E 18-11.001.
[10] Réponse de la Cour aux premiers moyens des pourvois n° T 18-10-967 et n° E 18-11.001, pris en leur onzième branche, rédigés en termes identiques, réunis.
[11] Réponse de la Cour aux premiers moyens des pourvois n° T 18-10-967 et n° E 18-11.001, pris en leurs quatrième et septième branches, rédigés en termes identiques, réunis.
[12] Voir arrêt Pierre Fabre Dermo-Cosmétiques SAS du 13 octobre 2011, C‑439/09, point 34. Voir arrêt GlaxoSmithKline Services du 6 octobre 2009, C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P et C‑519/06 P, point 55
[13] Voir arrêt GlaxoSmithKline Services du 6 octobre 2009, C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P et C‑519/06 P, point 55.
[14] Arrêt Sia Maxima Latvija du 26 novembre 2015, C-345/14, point 18.
[15] Arrêt Groupement des cartes bancaires (CB) du 11 septembre 2014, C-67/13 P, point 58.
[16] Arrêt du Tribunal du 29 novembre 2012, T‑491/07, points 124 et 126.
[17] Conclusions de l’avocat général Nils Wahl, 27 mars 2014, affaire C-67/13 P, Groupement des cartes bancaires (CB), points 35-36.
[18] Ibid., point 58.
[19] CA Paris 23 février 2012, n° 2010/20555.
[20] CA Paris 21 décembre 2017, n° 2015/17638.
[21] Arrêt Groupement des cartes bancaires précité.
[22] Arrêt Sia Maxima Latvija précité.
[23] Conclusions de l’avocat général Nils Wahl précitées, point 56.
[24] Ibid., point 79.
[25] Décision n° 10-D-28 précitée, point 348.
[26] Arrêt Groupement des cartes bancaires précité, point 53.
[27] Conclusions de l’avocat général Michal Bobek, 5 septembre 2019, affaire C-228/18, Budapest Bank et autres, point 24.
[28] Ibid., point 2.
