Coopération internationale et droits de la défense

Comment concilier les impératifs d’efficacité de la coopération internationale en matière de répression des abus de marché et de protection des droits de la défense ? Alors que quatre-vingt pourcents des enquêtes menées par l’Autorité des marchés financiers (AMF) en matière d’abus de marché présentent un volet international et que l’autorité française a adressé au cours de l’année 2017 plus de 400 requêtes d’assistance à des régulateurs étrangers – et en a reçu elle-même plus de 200 ^[1] –, les disparités entre les règles nationales gouvernant les investigations des autorités de surveillance sont de nature à alimenter les griefs d’ordre procédural invoqués par les personnes poursuivies. Si la question n’est pas propre à la matière, elle a suscité depuis quelques années une série de décisions qui en montrent toute l’importance dans ce domaine. Dernier en date, l’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 14 novembre 2018 rappelle que la régularité des actes accomplis, à la demande de l’AMF, par un homologue étranger, en vertu de l’accord multilatéral portant sur la consultation, la coopération et l’échange d’informations conclu en 2002 sous l’égide de l’Organisation internationale des commissions de valeurs mobilières (OICV) ^[2] , doit être appréciée au regard des règles de procédure de l’autorité saisie et non du droit français.
La Cour de cassation rejette le pourvoi formé contre un arrêt de la cour d’appel de Paris ^[3] qui avait lui-même rejeté les recours formés contre une décision du 22 décembre 2015 ^[4] prononçant des sanctions pécuniaires à l’égard de plusieurs personnes pour manquements de communication et d’utilisation d’information privilégiée à l’occasion du rachat d’une société cotée sur le compartiment C du marché NYSE Euronext Paris dans le secteur des nouvelles technologies. L’information privilégiée, communiquée par un administrateur de la société cible à l’un de ses amis, avait en l’espace de quelques jours fait l’objet d’une transmission en chaîne, la plupart des personnes ayant reçu et/ou relayé l’information ayant également acquis des titres de la société. Dans le cadre de l’enquête ouverte par l’AMF, deux des personnes mises en cause, résidant à Singapour, avaient été entendues, à la demande de cette autorité, par les services de son homologue singapourienne, la Monetary Authority of Singapore. Ces deux personnes invoquaient l’irrégularité de leurs auditions en raison de l’absence d’indication préalable de leurs droits et notamment de la possibilité de se faire assister par un conseil, en violation des articles L. 621-11 et R. 621-34 du code monétaire et financier (article R. 621-35 à l’époque des faits) et des droits de la défense garantis par l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, et notamment des droits de se taire, de ne pas contribuer à sa propre incrimination et de bénéficier de l’assistance d’un avocat.
En écartant l’argument tiré de la violation des exigences prévues par le code monétaire et financier, la Cour de cassation reprend une solution déjà admise en la matière et au demeurant classique en matière d’entraide judiciaire internationale. Si la coopération entre autorités des Etats membres de l’Union européenne ou de l’Espace économique européen est obligatoire, la coopération avec les autorités d’Etats tiers suppose la conclusion d’accords de coopération ^[5] ou à tout le moins le respect de l’exigence de réciprocité ^[6] . La conclusion de tels accords est prévue par les dispositions des articles L. 632-7 et L. 632-16 du code monétaire et financier ^[7] . L’accord multilatéral conclu en 2002 sous l’égide de l’OICV, dont l’AMF et l’autorité singapourienne sont signataires, avec plus de cent autres Etats, prévoit ainsi en son article 9 relatif à l’exécution des demandes d’assistance qu’« à moins que les Autorités n’en aient décidé autrement, les informations et documents demandés dans le cadre du présent Accord [ce qui inclut les auditions ^[8] ] seront rassemblés conformément aux procédures en vigueur dans la juridiction de l’Autorité requise, par les personnes qu’elle aura désignées », ce qui constitue une solution classique en matière de coopération administrative ou judiciaire internationale ^[9] . Or la convention d’échange d’informations signée entre la COB et la Monetary Authority of Singapore le 23 novembre 1999 ne mentionne pas de décision contraire. Par conséquent, la Commission des sanctions de l’AMF, dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt commenté comme dans d’autres décisions ^[10] , a estimé que conformément aux principes généraux du droit international et à l’article 9 d) de l’accord multilatéral conclu sous l’égide de l’OICV et en l’absence de dispositions spécifiques contraires, les autorités étrangères légalement requises conduisent leurs missions conformément au droit applicable dans leur pays et aux procédures en vigueur dans leur juridiction et n’ont pas à respecter le formalisme imposé par le code monétaire et financier. La cour d’appel de Paris a retenu la même solution ^[11] et la Cour de cassation s’est également prononcée en ce sens dans un arrêt rendu le 1er mars 2017 ^[12] . Aussi n’y a-t-il rien de surprenant à ce que la chambre commerciale juge ici que « le moyen est inopérant en ce qu’il se prévaut des dispositions de l’article R. 631-35 du code monétaire et financier, la régularité des actes accomplis dans le cadre d’une demande d’assistance, par un homologue étranger, en vertu de l’accord multilatéral susvisé, devant être appréciée au regard des règles de procédure de l’autorité saisie ». La coopération internationale s’inscrit nécessairement dans une logique différente de la coopération entre autorités internes, où prévaut la solution inverse, les contrôles délégués, tels les contrôles effectués pour le compte de l’AMF par les services de l’ACPR, restant soumis au régime des contrôles de l’AMF ^[13] , ce qui permet d’assurer l’uniformité des règles applicables à la procédure en dépit de la diversité des entités auxquelles l’AMF peut confier ces missions de contrôle ^[14] .
En revanche, la Haute juridiction ne répond pas explicitement à l’argument tiré d’une violation des droits de la défense garantis par l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme. Elle se contente de relever que la cour d’appel s’est de toute manière fondée sur des éléments du dossier autres que les auditions pour retenir l’existence d’indices graves, précis et concordants et caractériser l’existence d’un circuit plausible de transmission de l’information privilégiée, de sorte que « le moyen est inopérant en ce qu’il invoque l’irrégularité [des auditions] ». Cela donne l’impression que la Haute juridiction botte en touche et évite d’aborder frontalement la question du respect des droits de la défense dans le cadre d’auditions réalisées par une autorité étrangère. Il est vrai que la question est délicate, car cela revient à porter une appréciation, à l’aune des standards du droit français, sur une procédure menée par une autorité étrangère en application d’un droit étranger ^[15] . On sait que selon les juridictions françaises, si le principe du contradictoire ne s’impose qu’à compter de la notification des griefs ^[16] , l’enquête doit obéir au principe de loyauté, et notamment de loyauté dans la recherche des preuves, de manière à ne pas porter d’atteinte irrémédiable aux droits de la défense ^[17] , qui incluent le droit, de valeur constitutionnelle, de se taire et de ne pas s’incriminer soi-même ^[18] . Dans une autre affaire, la Cour de cassation a approuvé le raisonnement de la cour d’appel qui, après avoir énoncé que le non-respect des exigences prévues par le code monétaire et financier était indifférent s’agissant d’un acte accompli par une autorité étrangère, a pris le soin de relever que les exigences du procès équitable tenant aux droits de la défense avaient été respectées ^[19] . Comme cela a été suggéré ^[20] , l’appréciation de la régularité de la phase d’enquête selon le standard de loyauté de l’enquête et l’exigence qu’il ne soit pas porté d’atteinte irrémédiable aux droits de la défense semble de nature à permettre de concilier le respect des droits de la défense et l’efficacité de la coopération internationale entre les autorités de régulation. Aussi peut-on regretter que cette question soit occultée dans l’arrêt du 14 novembre 2018.
Autorité des marchés financiers –Information privilégiée – Droits de la défense – Coopération internationale – Audition, par une autorité étrangère, de personnes mises en cause par l’AMF – Droit applicable.