Jean-Jacques Daigre (J.-J. D.) : Comment en est-on arrivé à un contrôle juridictionnel d’une activité de la BCE alors qu’à l’origine cette entité était destinée, par principe, à être totalement indépendante de toute autorité, de tout pouvoir et donc de tout contrôle ?
Il est vrai que cette situation est contre-intuitive puisque comme vous venez de le dire, le principe fondateur de la Banque Centrale Européenne (BCE) est l’indépendance. Mais indépendance ne signifie pas forcément exonération de toute forme de contrôle juridique ou juridictionnel. Et d’autant moins dans le cas des affaires récentes intervenues à Luxembourg, qui concernaient les nouvelles compétences de la BCE dans le cadre de l’Union bancaire. Par rapport à la politique monétaire pour laquelle les traités prévoient que l’indépendance de la BCE est absolue, la BCE intervient, en matière de surveillance prudentielle, dans un cadre extrêmement normé, dans lequel elle est invitée à mettre en œuvre des règles détaillées édictées par le législateur communautaire. Or, du fait de leur précision et de la technicité de la matière, ces règles peuvent conduire à des différences d’interprétation, voire des différends juridiques. Il était donc logique que ces différends entre la BCE en tant que superviseur, et les établissements bancaires en tant qu’entités supervisées, puissent être tranchés par une autorité juridictionnelle. C’est ce qui est en train de se mettre en place.
J.-J. D. : Jusqu’où peut aller ce contrôle juridictionnel sur les décisions de la BCE dans ce domaine ?
La BCE n’a pas encore défini une jurisprudence précise des modalités de son intervention en matière de supervision prudentielle. Néanmoins, au travers de ses premières décisions, elle a déjà posé un certain nombre de jalons et de principes, notamment celui en vertu duquel, compte tenu de la technicité et de la complexité de la matière en cause, son contrôle se limitera à un contrôle de l’erreur manifeste, et non pas un contrôle plein et entier. Ce contrôle restreint s’étend bien entendu au contrôle des erreurs de droit et du respect des formes et des procédures.
J.-J. D. : Quels sont les premiers jalons de cette jurisprudence ?
Les décisions les plus exploitables pour l’instant me semblent être celles rendues par le Tribunal de l’Union européenne sur la base des recours de six principaux établissements bancaires français en matière de prise en compte des fonds d’épargne réglementés centralisés dans le calcul du ratio de levier. À l’occasion de ces décisions, le Tribunal a posé un certain nombre de principes importants.
Il a d’abord rappelé que la BCE était tenue de rendre ses décisions dans le respect des finalités et des objectifs des textes qui lui confèrent sa compétence. De manière concrète, lorsqu’elle décide de refuser une dérogation, elle ne peut pas le faire en ignorant les objectifs qui ont été posés par le législateur. Si elle va à l’encontre des objectifs posés par le législateur, elle doit motiver de manière extrêmement argumentée la raison pour laquelle elle s’éloigne de ces objectifs.
Le deuxième principe posé par le Tribunal à l’occasion de ces décisions est la nécessité d’examiner « avec soin et attention », selon l’expression utilisée par le Tribunal, les caractéristiques propres de chaque établissement par rapport à la problématique prudentielle en cause. Le Tribunal ne peut pas prendre une décision générique, fondée sur des considérations et des objectifs très généraux, sans regarder la nature et la portée des risques auxquels chacun des établissements concernés est confronté. En l’occurrence, nous étions en présence de six décisions sur le même sujet, mais pour des établissements eux-mêmes placés dans une situation différente les uns par rapport aux autres ; le fait que le Tribunal ait rendu la même décision avec la même motivation et sans examen apparent de la situation particulière de chaque établissement était une indication forte pour le Tribunal que la BCE s’était écartée de ce principe. Le Tribunal a sans doute voulu marquer que la BCE ne peut pas s’instituer en quasi législateur en matière prudentielle, en fixant de nouvelles règles générales au travers de décisions individuelles.
Alain Gourio (A. G.) : Cela s’inscrit dans la jurisprudence Arkéa…
Absolument ! Dans la décision Arkéa, le Tribunal a pris soin de souligner que, dans une matière « technique et complexe », pour reprendre l’expression du juge, la BCE est tenue à une obligation de motivation renforcée de ses décisions. Ce n’est pas une innovation, mais il était intéressant que le juge le spécifie en matière prudentielle. Parce que la matière est technique et complexe et que le juge, de ce fait, ne va faire qu’un contrôle d’erreur manifeste, il est nécessaire que la BCE motive de manière très argumentée les décisions qu’elle prend. La décision Arkéa et celles qui viennent d’être rendues sont dans le prolongement l’une de l’autre, avec une grande cohérence qui commence à construire une jurisprudence.
J.-J. D. : Cela veut donc dire que la BCE ne peut pas se contenter de prendre une position sur une base purement technique ; elle doit vérifier que sa position technique n’est pas contraire aux finalités qui lui sont imposées à l’occasion des pouvoirs qui lui ont été délégués en matière prudentielle.
En effet. En prenant un peu de hauteur et de distance par rapport aux questions techniques posées, le Tribunal a visiblement le souci de s’assurer que la BCE prend bien en compte les deux objectifs de la supervision prudentielle que sont, d’une part, la garantie d’une solidité suffisante du système bancaire, et d’autre part, la préservation de la contribution des banques au développement de l’économie au travers du financement des entreprises et des ménages. Sans que le Tribunal ne l’ait dit explicitement, on perçoit qu’en arrière-plan, sa préoccupation est que la BCE n’impose pas des contraintes disproportionnées, non justifiées, aux banques, dans la mesure où ces contraintes pourraient aller à l’encontre de l’objectif du financement du développement de l’économie. C’est en cela que ce contrôle est très important.
J.-J. D. : Cela veut-il aussi dire que le contrôle juridictionnel aurait été impossible s’il n’avait pu porter que sur les bases techniques de la décision de la BCE ? Le Tribunal de l’UE et la Cour de justice de l’UE auraient-ils eu les moyens de contrôler des éléments aussi compliqués sur le plan technique ? C'est en se donnant le pouvoir de vérifier que cette appréciation technique restait conforme aux finalités que finalement le contrôle juridictionnel retrouve de l’ampleur et de la potentialité.
C’est tout à fait mon analyse !
A. G. : N'oublions pas le contrôle de l’effet utile qui faisait que la façon dont la BCE a appliqué la disposition privait en fait la dérogation de toute effectivité, et cela indépendamment des finalités me semble-t-il…
C’est vrai : le Tribunal s’assure, conformément à sa jurisprudence générale, que les formes et les procédures sont respectées, et que la décision qui lui est soumise n’a pas pour effet de rendre par principe inapplicable le texte sous-jacent. C’est ce qu’en tout état de cause on pouvait attendre du juge et il l’a confirmé, tout en rappelant qu’il ne fait qu’un contrôle d’erreur manifeste, ce qui est probablement justifié : vu la technicité de la matière, il est difficile de concevoir que le juge puisse substituer son appréciation à celle de la BCE.
A. G. : Vous avez évoqué, lors d’une présentation le rôle de la CJUE dans la construction européenne, en montrant qu’à la limite, elle est peut-être le seul « législateur » européen : pouvez-vous développer cette idée ?
Il est important d’avoir à l’esprit que dans l’édifice institutionnel européen, il n'existe pas un gouvernement comme dans chacun des États membres. Aucune institution n’a les compétences de l’exécutif, à commencer par celle de prendre des décisions politiques et de réaliser des arbitrages. L’édifice institutionnel européen est totalement sui generis, comme chacun sait, et puisque la Commission n’est pas un gouvernement, elle ne peut pas arbitrer comme le ferait un Gouvernement. Et de ce fait, les grands choix, les grandes orientations en matière européenne dans le cadre de la mise en œuvre des textes existants se font par le droit, par l’interprétation des règles et tout naturellement par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne. Depuis sa création, celle-ci fait un travail d’une très grande qualité, avec un personnel de très haut niveau et une vraie capacité d’action. Ainsi, la Cour de justice de l’Union européenne a été l’un des principaux moteurs de la construction européenne avec un souci de jouer son rôle de gardienne des traités de manière extrêmement rigoureuse et créative. Et donc, effectivement, j’avais cité l’exemple de la jurisprudence de la mise en œuvre des grandes libertés avec la fameuse décision « Cassis de Dijon » qui a permis de franchir un nouveau pas en posant le principe selon lequel le respect des règles et des normes pour un produit donné dans l’un des États membres suffisait à présumer qu’il pouvait circuler dans tous les autres États, du fait de l’harmonisation des législations.
J.-J. D. : Cela veut-il dire que pour vous la CJUE est plus proche d’une cour suprême américaine que d’une cour de cassation à la française ?
Elle est vraiment créatrice de droit. Le domaine de la supervision prudentielle bancaire est un nouveau terrain de jeu pour elle, qui peut conduire à la formation d’une jurisprudence qui va avoir des implications économiques importantes ne serait-ce qu’en raisons des enjeux financiers potentiels.
J.-J. D. : Tout à l’heure, vous souligniez la très grande qualité des magistrats de la CJUE depuis l’origine, mais leur légitimité ne réside que dans leur compétence technique. Dès lors, si la CJUE est plus proche d’une cour suprême que d’une cour de cassation, elle a un rôle qui a un aspect inévitablement plus politique, ses décisions ayant un rayonnement pouvant être de nature politique. Dans cette perspective, les modalités de désignation de ses membres restent-elles les bonnes ou faut-il les faire évoluer ?
Je suis un peu réservé sur ce point et constate que, pour l’instant, il n’y a pas eu d’erreur manifeste de recrutement. Je crois par ailleurs qu’il serait très dangereux que la Cour de justice puisse un jour être attaquée sur le thème du gouvernement ou de la politisation des juges. Ce qui fait la force de la Cour de justice est qu’elle a été audacieuse à plusieurs reprises dans sa jurisprudence, mais toujours sur la base de raisonnements juridiques extrêmement solides et difficilement contestables. Il y a eu des polémiques politiques, par exemple en France lors d’une décision en 2016 ou 2015 sur la taxe sur les dividendes, mais personne n’a contesté le raisonnement juridique.
A. G. : Vous avez aussi souligné que la juridiction s’est équipée pour acquérir une compétence technique dans le domaine prudentiel : cela montre que cette décision n'est pas ponctuelle, mais que la Cour s’organise pour ensuite poursuivre le contrôle dans le respect des textes de l’exercice par la BCE de ses pouvoirs.
C’était une interrogation des banques et de leurs conseils, au moment où elles ont décidé de contester les décisions de la BCE : est-ce que le Tribunal à Luxembourg aurait l’expertise pour pouvoir apprécier les termes du débat ? Tout le monde s’est accordé pour dire que les magistrats qui ont été désignés posaient des questions extrêmement précises qui montraient une parfaite maîtrise du sujet.
J.-J. D. : Si cela n’avait pas été le cas, le Tribunal aurait-il pu s’en remettre à des experts ?
Il peut solliciter des experts, mais ceux-ci ne peuvent pas se substituer à lui, bien sûr. Il est possible que sans cette expertise, le Tribunal en serait resté à un contrôle des formes de la procédure.
Mais il ne faut pas non plus exagérer la portée de cette irruption du juge dans l’action de la BCE. En 2017, il y a eu plus de 2 300 décisions rendues par la BCE en matière prudentielle, alors que le nombre des recours n’a pas dépassé la dizaine. C’est une proportion infime. n
