Les actes européens de soft law sont très divers. Dans les règlements du 24 novembre 2010 [1] , tels qu’ils résultaient lors de leur publication au journal officiel, ils étaient au nombre de deux : les lignes directrices et les recommandations [2] . Les autorités européennes de surveillance, l’ESMA (European Securities and Markets Authority ou Autorité européenne des marchés financiers) comme l’EBA (European Banking Authority ou Autorité bancaire européenne) en particulier, ont créé d’autres instruments de soft law, tels que les avis ou opinions [3] , les Questions and Answers (Q&A) [4] , les public statements [5] et les supervisory briefings [6] . Certains d’entre eux ont été consacrés dans les règlements de 2010 lors de la réforme réalisée par le règlement du 18 décembre 2019 [7] .
L’une des difficultés est assurément de marquer la différence entre tous ces actes, la question étant de savoir pourquoi l’autorité utilise un instrument de soft law plutôt qu’un autre. Mais là n’est pas notre propos. Il est seulement de souligner que les actes européens de soft law sont utiles à la compréhension des actes de hard law qui sont dominés par la distinction des actes de niveau 1 et des actes de niveau 2, les premiers étant ceux du Parlement européen et du Conseil tandis que les seconds sont adoptés par la Commission européenne. Eu égard à cette classification, les actes de soft law apparaissent comme étant les actes de niveau 3 [8] , étant toutefois rappelé qu’une différence essentielle existe entre ces derniers et les autres. Seuls les actes de niveau 1 et 2 sont des actifs législatifs à force obligatoire, en ce sens qu’ils s’imposent à tous, peu important l’adhésion de ceux à qui ces actes s’appliquent, alors que les actes de niveau 3 sont en principe facultatifs. On sait toutefois que la distinction n’est pas absolue et que sous couvert de soft law, ce peuvent être des actes de hard law qui ne disent pas leur nom.
D’où l’importance de la question de savoir si on peut remettre en cause la validité des actes européens de droit souple [9] , la question étant d’autant plus importante que certains de ces actes peuvent ajouter à la législation, et donc aller au-delà des directives ou règlements adoptés par le Parlement européen et le Conseil ou par la Commission européenne. La question n’est cependant pas spécifique aux actes européens. Elle se pose également pour les actes internes de droit souple comme le montre la décision rendue par le Conseil d’État le 21 mars 2016 [10] . Elle a toutefois été relancée par l’arrêt rendu le 4 décembre 2019 [11] par le Conseil d’État, cette décision interne intéressant le droit de l’Union européenne puisque c’est la décision de l’ACPR (Autorité de contrôle prudentiel et de résolution) de se conformer à des lignes directrices de l’EBA qui a conduit le Conseil d’État à saisir la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) : le litige concerne les lignes directrices publiées par l’EBA en matière de gouvernance et de surveillance des produits bancaires [12] .
Cette saisine est intéressante car elle conduit à se demander si l’EBA n’a pas imposé aux établissements de crédit une ou des obligations qui ne sont pas prévues par les textes applicables auxdits établissements. Elle conduit également à s’interroger sur la qualité requise du ou des demandeurs – les établissements de crédit eux-mêmes et/ou un organisme professionnel tel que la Fédération bancaire française (FBF) – et sur la voie de recours à exercer : le recours en annulation de l’article 263 TFUE ou le recours préjudiciel de l’article 267 TFUE. Elle conduit encore à se demander quelle est la marge d’appréciation de l’ACPR, en particulier si elle n’a pas d’autre solution que d’adhérer auxdites lignes directrices [13] .
Les questions sont diverses et délicates. Il ne me revient pas de les traiter. Elles le seront par Anne-Claire Rouaud et Bertrand Bréhier, en deux temps. Il revient à Mme Rouaud d’examiner la question des recours contre les actes de droit souple des autorités européennes de surveillance. M. Bréhier traitera, quant à lui, du positionnement des autorités nationales par rapport aux orientations des autorités européennes de surveillance. n
[1]. Règlement (UE) n° 1093/2010 du Parlement européen et du Conseil du 24 nov. 2010 instituant une Autorité européenne de surveillance (Autorité bancaire européenne), modifiant la décision n° 716/2009/CE et abrogeant la décision 2009/78/CE de la Commission. ; Règlement (UE) n° 1095/2010 du Parlement européen et du Conseil du 24 nov. 2010 instituant une Autorité européenne de surveillance (Autorité européenne des marchés financiers), modifiant la décision n° 716/2009/CE et abrogeant la décision 2009/77/CE de la Commission.
[2]. V. Th. Bonneau, Régulation bancaire et financière européenne et internationale, 5e éd. 2020, Bruylant, n° 91 et s. p 107.
[3]. Ibid., n° 91.1, p. 108 et p. 114 et s.
[4]. Ibid., n° 91.2, p. 108.
[5]. Ibid., p. 114 et s.
[6]. Ibid., p. 110.
[7]. Règlement (UE) 2019/2175 du Parlement européen et du Conseil du 18 déc. 2019 modifiant le règlement (UE) n° 1093/2010 instituant une Autorité européenne de surveillance (Autorité bancaire européenne), le règlement (UE) n° 1094/2010 instituant une Autorité européenne de surveillance (Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles), le règlement (UE) n° 1095/2010 instituant une Autorité européenne de surveillance (Autorité européenne des marchés financiers), le règlement (UE) n° 600/2014 concernant les marchés d’instruments financiers, le règlement (UE) 2016/1011 concernant les indices utilisés comme indices de référence dans le cadre d’instruments et de contrats financiers ou pour mesurer la performance de fonds d’investissement et le règlement (UE) 2015/847 sur les informations accompagnant les transferts de fonds.
[8]. Sur les actes de niveaux 1, 2 et 3, v. Th. Bonneau, Régulation bancaire…, op. cit., n° 76 et s., p 90 et s.
[9]. Sur le contrôle juridictionnel des actes de soft law, v. Th. Bonneau, op. cit., p. 117 et s.
[10]. CE 21 mars 2016, Req. n° 368082, Sociétés Fairvesta International GmbH, Fairvesta Europe AG, Fairvesta Europe AG II et Fairvesta Vermögensverwaltung International AG.
[11]. CE 4 déc. 2019, BJB janv.-févr. 2020 p 19, note Th. Bonneau.
[12]. ABE, Orientations sur les modalités de gouvernance et de surveillance des produits bancaires de détail (GSP), ABE/GL/2015/18, 22 mars 2016.
[13]. Cf. art. L 612-1, III, du Code monétaire et financier : « dans l’accomplissement de ses missions, l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution prend en compte les objectifs de stabilité financière dans l’ensemble de l’Espace économique européen et de mise en œuvre convergente des dispositions nationales et de l’Union européenne en tenant compte des bonnes pratiques et recommandations issues des dispositifs de supervision de l’Union européenne ».
