a Fédération bancaire française (FBF) avait saisi le Conseil d’État d’un recours en annulation d’un avis de l’ACPR du 8 septembre 2017 par lequel cette dernière s’était déclarée conforme aux orientations du 22 mars 2016 de l’Autorité bancaire européenne (ABE) sur les modalités de gouvernance et de surveillance des produits bancaires de détail [1] .
La FBF estimait en effet que l’ABE avait excédé ses compétences, issues du règlement n° 1093/2010 du 24 novembre 2010 l’instituant. Afin de déférer lesdites orientations à la CJUE, le Conseil d’État par un arrêt du 4 décembre 2019 [2] soulignait que : « Les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation dans l’exercice des missions dont elles sont investies peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir lorsqu’ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou lorsqu’ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance. »
Il en tirait la conséquence suivante : « Ces actes peuvent également faire l’objet d’un tel recours, introduit par un requérant justifiant d’un intérêt direct et certain à leur annulation, lorsqu’ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent. »
Le Conseil d’ É tat, tout en estimant que l’avis de conformité de l’ACPR devait être regardé comme faisant grief à la FBF, prononçait également un sursis à statuer jusqu’à ce que la Cour de justice de l’Union européenne se soit prononcée sur trois questions.
La première était relative aux dispositions du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne pouvant fonder un examen des orientations de l’ABE [3] , la deuxième concernait la faculté dont dispose une association professionnelle d’introduire un recours contre un acte ne produisant pas à son encontre un effet direct et individuel [4] et enfin, la troisième, qui nous retiendra particulièrement, la juridicité des orientations de l’ABE.
Sur ce dernier point, la CJUE dans son arrêt du 15 juillet 2021 [5] , estime que lesdites orientations ne sont contraignantes, ni pour les autorités compétentes qui peuvent s’en écarter à condition de motiver leur position, ni pour les établissements financiers, « uniquement tenus », aux termes de l’article 16, § 3, 4 ° alinéa du règlement 1093/2010 instituant l’ABE, de rendre précisément compte du respect desdites orientations [6] . On notera que le fait qu’un texte oblige à adopter un comportement (comply or complain ) n’est pas la manifestation la plus évidente d’une inocuité juridique.
Sans entrer dans le détail de cette décision, commentée par ailleurs [7] , on soulignera son caractère résolument ambigü. Tout en rappelant un principe strict qui est celui de la nécessaire vérification que les orientations, soit relèvent du champ d’application des actes visés ou considérés comme tels par l’article 1er, § 2, du règlement 1093/2010, soit sont nécessaires pour en assurer l’application cohérente et efficace, la CJUE se livre à un exercice de contorsion pour s’éloigner de cette affirmation.
Ainsi, en est-il notamment de l’article 74 de la directive 2013/36 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (dite CRD IV). La CJUE admet que cette disposition ne mentionne pas la gouvernance et la surveillance des produits de détail, mais estime toutefois que ladite surveillance ne figure dans les orientations qu’afin d’assurer leur prise en compte dans les procédures de gestion des risques et les mécanismes de gouvernance interne des établissements (point 110). Autrement dit ce que le principe ne permet pas, l’analyse téléologique des orientations l’autorise.
En l’état de cet arrêt, le Conseil d’État a rendu le 21 décembre 2021 une décision (n° 415550) confirmant la recevabilité du recours introduit par la FBF tendant à l’annulation pour excès de pouvoir de l’avis de conformité du 8 septembre 2017. Pour autant, sur le fond, le Conseil d’État estime que ce dernier ne fait qu’« inciter [§ 6 de la décision] les établissements financiers […], à modifier de manière significative leurs pratiques concernant la gouvernance et la surveillance des produits bancaires de détail ». Enfin, le moyen pris de ce que les orientations de l’ABE sont dépourvues de base légale en droit interne est jugé comme insuffisamment précis dans son énoncé pour en permettre l’examen (§ 7).
Les arrêts du 4 décembre 2019, puis du 21 décembre 2021, font preuve d’une totale orthodoxie avec une jurisprudence désormais bien établie. Le premier arrêt fait en effet référence à la notion d’effets notables issue de deux arrêts devenus des classiques [8] et reprise dans un arrêt Le Pen [9] , jugeant que l’appréciation, même dépourvue d’effets juridiques, faite par la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP), à l’occasion d’une déclaration de situation patrimoniale d’un député, était de nature à produire, en termes de réputation, des effets sur le comportement des électeurs.
Le second arrêt est également sans surprise et se situe dans le droit fil d’une décision du Conseil d’État du 20 juin 2016 [10] . Était en cause une recommandation de l’ACPR [11] concernant la distribution des contrats d’assurance vie. Les requérants soutenaient que, sous couvert d’une simple recommandation, l’ACPR avait modifié [12] le corpus de règles relatives aux conventions entre assureurs et intermédiaires, domaine relevant du domaine réglementaire [13] . Il était demandé en conséquence à la haute juridiction administratived’annuler sa recommandation précitée.
Le Conseil d’État, après avoir déclaré recevable l’action des requérants, au motif que les recommandations avaient pour objet de les inciter à modifier sensiblement leurs relations réciproques, avait prononcé un rejet au fond. La raison était que les dispositions de la recommandation « […] sont dépourvues de caractère impératif, ne contraignent pas les entreprises concernées à conclure de telles conventions mais se bornent à les y inviter, en leur laissant la faculté d’adopter d’autres pratiques qui préserveraient de façon équivalente les intérêts de leurs clients ».
On assiste à cet égard à un double phénomène. D’une part les juges du Palais Royal ouvrent grand les portes du recours. Pour s’en persuader, il suffit de considérer l’arrêt GISTI du 12 juin 2020 [14] , relatif à un recours visant une « note d’actualité » de la direction centrale de la police aux frontières préconisant aux agents chargés de se prononcer sur la validité d’actes d’état civil étrangers de formuler un avis défavorable pour toute analyse d’un acte de naissance guinéen.
Bien que cet acte ne soit ni réglementaire, ni impératif, bien qu’il n’énonce ni règle, ni mesure d’organisation d’un service et ne prescrive directement aucun comportement, se bornant à donner une information et à formuler une recommandation, il n’en est pas moins éligible à un recours.
Cette démarche volontariste de reconnaissance élargie de la juridicité des actes administratifs, quelle que soit la forme qu’ils empruntent, y compris les moins formalistes, s’arrête là, puisque cet arrêt GISTI estime en son point 5, que cette note n’emportant pas interdiction formelle de procéder à un examen au cas par cas des demandes, il en résulte que la demande d’annulation se trouve dépourvue de fondement.
Soulignons que la notion d’effets notables est devenue un classique. Un arrêt du Conseil d’État du 21 décembre 2021 [15] en est une nouvelle illustration. Il s’agissait d’un communiqué de presse du 18 septembre 2020 par lequel le garde des Sceaux révélait avoir demandé au chef de l’inspection générale de la justice de mener une enquête administrative sur le comportement professionnel de trois magistrats du parquet national financier. La décision, après avoir relevé qu’en principe « un simple communiqué de presse n’est pas en lui-même susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir », précise qu’au cas d’espèce, ledit communiqué rendant publique une appréciation selon laquelle trois magistrats nommément désignés sont susceptibles d’avoir commis des « manquements au devoir de diligence, de rigueur et de loyauté » lesquels sont ainsi visés par une enquête administrative « est de nature à produire des effets notables, notamment sur les conditions d’exercice de leurs fonctions par les intéressés qui seraient, à ce titre, recevables à en demander l’annulation » [16] .
Dans le contentieux intéressant la FBF qui s’est achevé par l’arrêt du 21 décembre 2021, on peut de nouveau assister à un numéro d’équilibrisme devenu habituel. En deux arrêts distincts, le Conseil d’État aura tout à la fois constaté l’existence d’effets notables liés à un avis de l’ACPR, lequel a pour objet d’influer de manière significative les comportements des personnes auxquelles il s’adresse, pour ensuite se réfugier derrière la dimension non prescriptive de ce document. Autrement dit un même document peut tout à la fois influencer un comportement tout en n’étant pas prescriptif.
Il faudra un jour tirer l’intégralité des conséquences de textes divers qui, pour reprendre une formule de Théodor Mommsen, traduisent « […] plus qu’un conseil et moins qu’un ordre, un avis auquel on ne peut passer outre sans dommage » [17] .
Orientations de l’ABE – ACPR – Avis de conformité – Recours en excès de pouvoir – Recevabilité – Effets notables – Absence d’effets prescriptifs.
[1] . ABE/GL/2015/18
[2] . Conseil d’État, 9e-10e chambres réunies, décision n° 415550, publiée au recueil Lebon. Th. Bonneau, « Les orientations de l’Autorité bancaire européenne à l’épreuve, via la saisine de la CJUE par le Conseil d’État, du droit de l’Union européenne », BJB janv. 2020, n° 118u5, p. 19. J-P Kovar et J. Lasserre Capdeville, « Droit souple et contrôle juridictionnel », Revue Banque n° 841, février 2020.
[3] . Choix entre les articles 263 du TFUE pouvant fonder un recours en annulation et 267 permettant une appréciation de la validité d’actes tels que les orientations. Ce deuxième texte ayant été retenu par la CJUE dans sa décision du 15 juillet 2021 (Grande chambre 15 juillet 2021, Aff. C-911/19).
[4] . Une réponse positive est apportée par la CJUE dans son arrêt du 15 juillet 2021.
[5] . Grande chambre 15 juillet 2021, Aff. C-911/19.
[6] . La CJUE souligne en outre que les orientations doivent être considérées comme relevant du champ d’action de l’ABE et, d’autre part, qu’elles relèvent bien des compétences de l’ABE (points 123 et 131 de l’arrêt de la Cour).
[7] . S. Fékir, « Orientations émises par des autorités européennes de supervision : la CJUE confirme une interprétation extensive du champ de compétence des autorités mais aussi l’absence d’effets juridiques obligatoires des orientations », Banque et Droit n° 199, septembre 2021, p. 34.
[8] . Conseil d’État, Assemblée, 21 mars 2016, 368082 (Fairvesta), publié au recueil Lebon et Conseil d’État, Assemblée, 21 mars 2016, 390023, publié au recueil Lebon (Numéricable). Notamment les conclusions de M. V. Daumas : à la RFDA 2016, p. 506.
[9] . Conseil d’État, 19 juillet 2019, n° 426389.
[10] . Conseil d’État, 9e et 10e ch. réunies, n° 384297, 20 juin 2016.
[11] . Recommandation n° 2014-R-01 du 3 juillet 2014 de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution.
[12] . 4e partie de la recommandation.
[13] . L’article L. 132-28 du Code des assurances renvoyant aux articles R. 132-5-1 et R. 132-5-2 du même code le soin d’organiser ces relations.
[14] . Arrêt n° 418142, publié au recueil Lebon.
[15] . Arrêt n° 444759.
[16] . In fine le recours introduit par un syndicat de magistrats est déclaré non recevable au motif que « si un syndicat, chargé de défendre les intérêts collectifs des magistrats, est recevable à intervenir dans une instance au soutien de conclusions de magistrats contestant des sanctions ou des actes individuels défavorables les concernant, il ne justifie pas d’un intérêt pour présenter, en sa qualité, des conclusions tendant à l’annulation de tels actes ».
[17] . Th. Mommsen, in Le droit public romain, trad. P.F. Girard, Paris, 1891 (Manuel des antiquités romaines, t. VII), L. III, p. 231.
