L’ordonnance du 30 juillet 2021[1] vient transposer en droit français la Directive 2019/1160 du 20 juin 2019[2] relative à la distribution transfrontalière des organismes de placement collectif. Texte important pour les sociétés de gestion, notamment les directions commerciales, il doit être analysé au regard de deux Règlements européens d’application directe, l’un traitant de la distribution transfrontalière d’OPC[3], le second relatif à la base centrale des OPC commercialisés de façon transfrontalière[4]. L’ensemble de ces textes poursuit l’objectif de réduire les barrières réglementaires à la vente d’OPC au sein de l’Union européenne. L’Ordonnance du 30 juillet 2021 instaure ainsi un régime de pré-commercialisation des OPC (1.), préalable à la commercialisation (2.), et précise les règles d’établissement des documents marketing et publicitaires (3.), redéfinit la notion de correspondant centralisateur (4.), et vient enfin clarifier le régime du passeport OPC, en édictant des règles de cessation de commercialisation d’un fonds (5.). Les dispositions de l’Ordonnance du 30 juillet 2021 entrent en vigueur le 2 août 2021.
1. S’agissant de l’instauration d’un régime de pré-commercialisation, l’Ordonnance du 30 juillet 2021 consacre la notion de pré-commercialisation, qui obéit dorénavant à une procédure particulière[5]. Elle est définie par le nouvel article L. 214-24-2-1 du Code monétaire et financier comme « la fourniture d’informations ou la communication, directe ou indirecte, sur des stratégies d’investissement ou des idées d’investissement par une société de gestion de portefeuille française, ou pour son compte, à des clients professionnels potentiels domiciliés ou ayant leur siège statutaire dans l’Union européenne. Ces activités ont pour objet d’évaluer l’intérêt de ces derniers pour un FIA de l’Union européenne ou un compartiment d’un tel FIA qui n’est pas encore établi, ou qui est établi mais qui n’est pas encore notifié en vue de sa commercialisation conformément au I et au premier alinéa du II de l’article L. 214-24-1 ou à l’article L. 214-24-2, dans l’État membre où les investisseurs potentiels sont domiciliés ou ont leur siège statutaire. Les activités de pré-commercialisation ne doivent pas avoir le caractère d’un placement auprès de l’investisseur potentiel ou d’une offre d’investissement dans des parts ou actions de ce FIA ou de ce compartiment ». La pré-commercialisation est donc strictement définie.
Tout d’abord, cette activité ne peut s’adresser qu’à des clients professionnels de l’Union européenne, quel que soit leur nombre. Avant de lancer un nouveau produit destiné à ces investisseurs, la société de gestion vient en pratique sonder ces derniers sur la stratégie d’investissement qu’elle souhaite promouvoir pour s’assurer que le produit répondra par la suite à leurs contraintes d’investissement et/ou réglementaires. La pré-commercialisation permet ainsi de calibrer l’OPC avant son agrément. Cette activité ne peut être en revanche menée auprès d’une clientèle « retail ». Pour ne pas être assimilée à une activité de commercialisation ou de placement, l’article D. 214-32-4-1-1 § I nouveau du Code monétaire et financier indique que la société de gestion ne doit pas fournir des informations « a) suffisantes pour permettre aux investisseurs de s’engager à souscrire ou à acquérir des parts ou des actions d’un FIA donné ; b) équivalentes à des formulaires de souscription ou à des documents similaires, que ce soit sous forme de projet ou sous forme définitive ; c) équivalentes à des actes constitutifs, à un prospectus ou à des documents d’offre d’un FIA non encore établi sous une forme définitive ». En d’autres termes, l’investisseur professionnel ne doit pas être en mesure de souscrire, via la documentation remise par le gestionnaire de portefeuille. En pratique, il conviendra de veiller à bien respecter ces contraintes pour ne pas tomber dans le régime de commercialisation stricto sensu, tel que prévu par la directive AIFM. La pré-commercialisation doit être documentée de « manière adéquate » (article R 214-32-4-1-1-IV du Code monétaire et financier). Un avertissement rappelant ces spécificités à l’investisseur pourra être utilement inséré dans les informations fournies lors de l’activité de pré-commercialisation.
Par ailleurs, l’activité pré-commerciale ne peut être fournie que par une société de gestion française[6]. Les autres sociétés de gestion européennes ne sont pas mentionnées par le nouvel article L. 214-24-2-1 du Code monétaire et financier. Par dérogation, certains tiers, définis limitativement par l’article D. 214-32-4-1-1-III du Code monétaire et financier, se trouvent autorisés à mener cette activité de pré-commercialisation pour le compte de la société de gestion. Il s’agit des établissements de crédit, des entreprises d’investissement, des sociétés de gestion établies dans l’Union européenne ou dans un pays tiers et des agents « liés » au sens de la directive 2014/65/CE. Les CIF ne figurent pas en revanche sur cette liste.
Du point de vue formel, l’activité de pré-commercialisation doit obéir à une procédure définie au nouvel article D. 214-32-4-1-1-II du Code monétaire et financier. « La société de gestion de portefeuille envoie, dans un délai de deux semaines après le début de la pré-commercialisation, un courrier informel à l’Autorité des marchés financiers […] qui informe sans délai les autorités compétentes des États membres de l’Union européenne dans lesquels la société de gestion de portefeuille entreprend ou a entrepris des activités de pré-commercialisation. À la demande des autorités compétentes de l ' État membre dans lequel la pré - commercialisation a lieu ou a eu lieu, l'Autorité des marchés financiers transmet à ces autorités des informations complémentaires sur la pré - commercialisation qui a lieu ou a eu lieu sur le territoire de cet État membre». L’article 421-27-3 du RG AMF et l’Instruction AMF 2014-03 (Annexe A) définissent le contenu du formulaire à adresser à l’AMF qui doit préciser « les États membres de l’Union européenne dans lesquels les activités de pré-commercialisation ont lieu ou ont eu lieu ainsi que les périodes pendant lesquelles elles ont lieu ou ont eu lieu. Il comprend, en outre, une brève description de ces activités, y compris des informations sur les stratégies d’investissement présentées et, le cas échéant, une liste des FIA et compartiments de FIA qui font ou ont fait l’objet d’une pré-commercialisation ».
Il est important de relever que cette procédure s’accompagne d’une mesure « anti-contournement ». En effet, aux termes de l’article D. 214-32-4-1-1-II nouveau du Code monétaire et financier, « toute souscription ou toute acquisition par des clients professionnels, dans les dix-huit mois qui suivent le début de la pré - commercialisation par la société de portefeuille, de parts ou d'actions d'un FIA visé dans les informations fournies dans le contexte d'une pré - commercialisation ou d'un FIA établi en conséquence de la pré - commercialisation, est considérée comme résultant d'une commercialisation et est soumise aux procédures de notification applicables visées au I de l'article L. 214-24-1 ou à l'article L. 214-24-2 ». Il faut donc comprendre qu’une société de gestion ne pourra pas recevoir un ordre de souscription d’un investisseur professionnel sondé pendant cette période de pré-commercialisation, quand bien même cet ordre serait initié à la seule initiative de l’investisseur, sans qu’une procédure d’enregistrement soit ouverte par la société de gestion. En pratique, cette obligation sera difficile à contrôler de la part des régulateurs, car ces derniers ne sont pas habilités à demander au gestionnaire de portefeuille la liste des investisseurs approchés pendant la période de pré-commercialisation (article 30 bis 1 nouveau de la Directive AIFM[7]).
2. L’activité de commercialisation, telle que définie dans la directive AIFM, est reprise en droit français. Jusqu’à présent, la notion n’était pas définie par la loi française mais seulement précisée par le régulateur[8]. Le nouvel article L. 214-24-0 du Code monétaire et financier dispose ainsi que « la commercialisation s’entend d’une offre ou d’un placement, direct ou indirect, à l’initiative ou pour le compte d’une société de gestion de portefeuille française, d’une société de gestion établie dans un État membre de l’Union européenne ou d’un gestionnaire établi dans un pays tiers, de parts ou d’actions d’un FIA qu’ils gèrent, à destination d’investisseurs domiciliés ou ayant leur siège statutaire dans l’Union européenne ». Même si cette acception est reprise de la directive AIFM, l’AMF[9] considère qu’elle a vocation à s’appliquer aux OPCVM, et pas uniquement aux FIA. On relèvera que le régulateur français continue également d’assimiler l’acte de conseil sur une part ou action d’OPC comme un acte de commercialisation, au même titre que du démarchage ou de la publicité[10].
3. L’Ordonnance du 31 juillet 2021 s’attache également à encadrer davantage les documents promotionnels émis par les OPCVM et FIA. Ces documents sont essentiels dans la prise de décision d’investissement de l’épargnant. L’AMF a rappelé constamment ces dernières années les règles gouvernant l’établissement de ces documents, notamment via son Règlement général et sa doctrine. Le Règlement 2019/1156 du 20 juin 2019 visant à faciliter la distribution transfrontalière des organismes de placement collectif établit un régime commun aux OPCVM et FIA, pour éviter toute entrave dans la vente de ces produits. Les nouvelles dispositions européennes, d’application directe, établissent des principes déjà en vigueur en France. On citera notamment l’exigence d’une information claire, exacte et non trompeuse (article 4-1 Règlement), l’obligation de présenter un OPC de manière équilibrée en termes de risques/avantages (article 4-1 Règlement), ou l’exigence de cohérence de la documentation de l’OPC (DICI/prospectus) avec la documentation commerciale (article 4-2 Règlement). Ces dispositions ne viendront pas bouleverser les règles d’établissement des documents publicitaires par les services marketing des sociétés de gestion. Les documents publicitaires devront intégrer dorénavant des informations claires précisant que la société de gestion peut cesser la commercialisation des OPC (article 4-3 Règlement, V. Infra). Il conviendra également d’être vigilant sur les orientations nouvelles de l’AEMF sur les communications publicitaires du 2 août 2021[11]. On relèvera que l’AEMF considère que, outre les documents commerciaux, le rapport annuel et le rapport périodique de l’OPC doivent être conformes au DICI et au prospectus (Orientations AEMF, point 6-1 § 18). L’AEMF prévoit également des mesures encadrant les communications faisant des références liées à la durabilité de l’investissement dans le fonds promu (Orientations AEMF, Point 6-5 § 59 et s.). L’AEMF s’attache enfin à la cohérence des informations sur la présentation des performances passées et anticipées (Point 6-4). À compter du 2 février 2022, l’AEMF publiera et tiendra à jour une base de données centrale regroupant les règles de commercialisation dans les États membres de l’Union européenne (article 6 Règlement), telles que remontées par chaque autorité compétente.
4. On se souvient que la Directive OPCVM, pour promouvoir la commercialisation des OPCVM dans l’Union, avait prévu un régime des correspondants centralisateurs, permettant à chaque investisseur d’avoir un interlocuteur dans son État membre pour exercer ses droits (droit à l’information, droit de souscrire ou racheter ses parts). Ce régime était toutefois interprété différemment selon les États membres. La Directive du 20 juin 2019, modifiant les directives OPCVM (article 92) et AIFM (article 43-bis), prévoit un nouveau régime dit des « facilités », qui poursuit un objectif similaire à celui des correspondants centralisateurs. L’article 411-137-1 nouveau du Règlement général AMF indique en effet que ces facilités doivent traiter les ordres de souscription/rachat/remboursement des ordres des investisseurs, informer les investisseurs (mise à disposition du DICI notamment) et gérer le traitement des plaintes des investisseurs. Cette fonction est assurée par la société de gestion ou un tiers désigné par cette dernière. Dans ce dernier cas, une convention doit être signée entre le tiers et le gestionnaire pour organiser ces facilités. Un régime des facilités est également prévu en faveur de la commercialisation des FIA auprès des investisseurs non professionnels dans le Règlement général AMF (article 421-13 IV), similaire à celui édicté pour les OPCVM. Il faut simplement relever que les fonds européens d’investissement à long terme (ELTIF) obéissent à un régime propre, précisé à l’article 421-13-IV du Règlement Général AMF.
5. Si le régime de passeport des OPCVM et FIA était défini avec précision par les deux directives OPCVM et FIA, il n’était prévu aucune disposition, étonnement, relative à l’arrêt du passeport pour mettre fin à la commercialisation d’un OPC. Les deux directives sont ainsi modifiées par la Directive du 20 juin 2019 pour encadrer cette situation, et prévoir ainsi les conditions de sortie des investisseurs et aménager la situation des épargnants souhaitant demeurer dans les fonds. Ces nouvelles dispositions sont transposées en droit français. S’agissant des OPCVM, le Règlement Général AMF (article 411-138-1), pris en application du nouvel article L. 214-2-1-IV du Code monétaire et financier, définit la procédure à respecter auprès de l’AMF pour mettre un terme à la commercialisation en dehors de France. Elle prend la forme d’une notification, le régulateur disposant d’un délai de 15 jours à compter de la réception de la notification pour la transmettre au régulateur de l’État d’accueil dans lequel l’OPCVM est commercialisé, ainsi qu’à l’AEMF. Sur le fond, la société de gestion doit adresser une offre générale de rachat ou de remboursement des parts, et ce, sans frais, pour l’ensemble des parts détenues par les investisseurs situés dans l’État où la société de gestion cesse la commercialisation. Cette offre dure 30 jours ouvrables et est adressée aux investisseurs individuellement par les intermédiaires financiers ou par la société de gestion. Il doit être précisé aux investisseurs qui ne veulent pas sortir de l’OPC le nouveau régime, notamment les contraintes pour souscrire à nouveau dans le produit financier. S’agissant du retrait du passeport des FIA auprès des clients professionnels, le Code monétaire et financier (article L. 214-24-2 § VI) et le Règlement Général AMF (article 421-14-1) instaurent un régime similaire à celui prévu en faveur des OPCVM. À compter du 2 février 2022, les investisseurs pourront consulter sur le site internet de l’AEMF une base de données centrales recensant tous les FIA et OPCVM commercialisés dans un État membre autre que l’État membre d’origine (article 12 Règlement 2019/1156). Cette base sera tenue à jour et alimentée, sur une fréquence trimestrielle, par les autorités de contrôle des États membres. Le Règlement d’exécution 2021/955 du 27 mai 2021 détaille la création et la mise à jour de cette base de données centrale sur la commercialisation transfrontalière des OPC. n
Ordonnance du 30 juillet 2021 – Transposition de la Directive Distribution transfrontalière d’OPC – Commercialisation
et pré-commercialisation de FIA et OPCVM – Procédure
de pré-commercialisation – Documents commerciaux – nouveau régime des facilités – Arrêt de la commercialisation dans l’Union européenne.
[1] . Ordonnance n° 2021-1009 du 31 juillet 2021 relative à la distribution transfrontalière des organismes de placement collectif, publiée au JO du 1er août 2021.
[2] . Directive (UE) 2019/1160 du Parlement Européen et du Conseil du 20 juin 2019 modifiant les directives 2009/65/CE et 2011/61/UE en ce qui concerne la distribution transfrontalière des organismes de placement collectif, publiée au JOUE 12 juillet 2019. V. M. Storck, Vers une amélioration de la distribution transfrontalière des organismes de placement collectif, Revue Lamy Droit des affaires n°153, 1er novembre 2019 ; K. Gabaï, « Distribution transfrontalière des fonds d’investissement dans l’UE : le nouveau cadre », Bull. Joly Bourse juillet 2020, n°119, p. 29. ; I. Riassetto et M. Storck, Distribution transfrontalière d’OPC, RDBF septembre 2018, n°147, p. 69 - I. Riassetto « Pour une commercialisation transfrontalière sans entrave des fonds d’investissement européens », Bull. Joly Bourse nov. 2018, n° 117, p. 60.
[3] . Règlement (UE) 2019/1156 du Parlement et du Conseil du 20 juin 2019 visant à faciliter la distribution transfrontalière des organismes de placement collectif et modifiant les Règlements (UE) no 345/2013, (UE) no 346/2013 et (UE) no 1286/2014, publié au JOUE du 12 juillet 2021.
[4] . Règlement d’exécution (UE) 2021/955 de la Commission du 27 mai 2021 établissant des normes techniques d’exécution pour l’application du règlement (UE) 2019/1156 du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les formulaires, modèles, procédures et dispositions techniques à utiliser pour les publications et les notifications des règles en matière de commercialisation, des frais et des charges, et précisant les informations à communiquer pour la création et l’entretien de la base de données centrale sur la commercialisation transfrontalière des FIA et OPCVM, ainsi que les formulaires, modèles et procédures à utiliser pour la communication de ces informations, publié au JOUE du 15 juin 2021.
[5] . La notion était déjà connue en France, sous l’impulsion de l’AMF qui, dans le cadre des travaux dits « FROG » (pour French Routes and Opportunities Garden) en 2016, avait proposé de nouvelles possibilités en matière de pré-commercialisation de FIA ou OPCVM : V. M. Storck, « L’AMF introduit le concept de pré-commercialisation des fonds », Banque & Droit 2016, n°168, p. 65.
[6] . Il convient de relever que le nouvel article 30 bis-1 de la Directive AIFM précise que seul un gestionnaire agréé établi dans l’Union européenne peut entreprendre des activités de pré-commercialisation. Il faut donc comprendre qu’un gestionnaire de FIA, qui se trouverait en dessous des seuils pour être agréé au titre de la Directive AIFM (article 3), ne peut entreprendre une telle activité au regard de la nouvelle directive.
[7] . « Les États membres veillent à ce qu’un gestionnaire établi dans l’Union ne soit pas obligé de notifier le contenu ou les destinataires de la pré-commercialisation aux autorités compétentes ou de remplir des conditions ou exigences autres que celles énoncées dans le présent article, avant d’entreprendre des activités de pré-commercialisation. »
[8] . I. Riassetto et M. Storck, Les Organismes de placement collectif, Tome 1 les OPCVM, 2e édition, Joly Editions, n°223 et s.
[9] . Position Recommandation AMF Doc 2014-04.
[10] . V. J. Sutour, « Nouveau régime de commercialisation de fonds et CIF, cela passe encore », Option Finance n°1621, 13 septembre 2021, p. 41.
[11] . ESMA 34-45-1272, Orientations relatives aux communications publicitaires au titre du Règlement sur la distribution transfrontalière des organismes de placement collectif, 2 août 2021, prises en application de l’article 4-6 du Règlement 2019/1160.
