L’affaire. À la suite de différents contrôles concernant une banque implantée sur son territoire, l’autorité autrichienne de surveillance des marchés financiers a constaté, à plusieurs reprises, de nombreux manquements aux exigences relatives à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme (ci-après « LCB-FT ») ainsi qu’aux règles à la gouvernance interne. Ella a alors soumis à la Banque Centrale Européenne (ci-après « BCE »)1 un projet de décision visant au retrait d’agrément de celle-ci. Compte tenu du caractère continu et répété desdits manquements, la BCE a estimé que la banque n’était pas apte à assurer une gestion saine de ses risques et lui a retiré son agrément pour l’accès aux activités d’un établissement de crédit.
Dans la foulée, la banque et son actionnaire majoritaire à 99 % ont demandé à la BCE de suspendre les effets de la décision de retrait, mais celle-ci a refusé. La situation a inévitablement débouché sur un contentieux : la banque et son actionnaire ont contesté en justice les décisions de la BCE et ont demandé l’annulation du retrait d’agrément2. Le Tribunal de l’Union européenne3 (ci-après « le Tribunal ») a rejeté leur recours en formulant une longue décision (d’une trentaine de pages) dans lequel il tranche différentes questions intéressant la conformité.
Irrecevabilité du recours de l’actionnaire. Le Tribunal a d’abord jugé irrecevable le recours de l’actionnaire contre la décision attaquée. Il affirme, dans le prolongement de la jurisprudence de la CJUE, que les actionnaires d’une banque ne sont pas directement concernés par la décision de retrait d’agrément (CJUE 5 nov. 2019, aff. C663/17 P, C665/17 P et C669/17 P). La décision n’étonne pas : elle traduit une tendance des juridictions européennes, encore récemment illustrée dans un contexte de résolution bancaire4, à assurer l’efficacité les mesures liées à la stabilité du système bancaire et financier, en écartant les contestations émanant des actionnaires et des investisseurs.
Sur le fond, l’arrêt illustre l’importance attachée aux exigences en matière de LCB-FT et de gouvernance interne, tout en abordant des points plus transversaux qui sont autant d’enseignements capitaux pour la pratique des établissements.
Justification du retrait. La directive concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit, dite « CRD IV », prévoit que le retrait d’agrément peut être prononcé dans différentes hypothèses. Elle énonce notamment que le retrait est justifié si un établissement :
– n’a pas mis en place les dispositifs de gouvernance exigés par les autorités compétentes conformément aux dispositions nationales prévues en la matière5 ;
– ou a été déclaré responsable d’une infraction grave aux dispositions nationales adoptées en vertu de la directive 2005/60/CE relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme6.
Dans le prolongement de la BCE, le Tribunal juge que les conditions étaient réunies7 et considère que la décision de retrait d’agrément était proportionnée, à l’issue d’un raisonnement qui appelle des observations.
Retrait pour non-respect des règles de LCB-FT. La première partie de la décision est consacrée aux infractions graves constatées en matière de LCB-FT. Elle marque, pour la première fois nous semble-t-il, le caractère crucial (vital même puisqu’il peut aboutir de facto à l’impossibilité définitive de poursuivre l’activité) des exigences en la matière pour les établissements bancaires (et autres assujettis). Pour le Tribunal, en effet, l’importance des règles prudentielles visant à lutter contre le blanchiment et le financement du terrorisme, associée à la responsabilité particulière des banques à cet égard ainsi qu’à la nécessité de tirer au plus vite les conséquences de la commission d’infractions, conduit à admettre qu’une décision administrative déclarant un établissement de crédit responsable d’infractions graves aux dispositions nationales adoptées en la matière suffit à justifier un retrait d’agrément.
Manquements répétés et continues en matière de gouvernance interne. Outre les obligations organisationnelles qui s’imposent au titre de la LCB-FT, la CRD IV prévoit que les établissements de crédit doivent disposer d’un système de gouvernance interne destiné à gérer les risques8. Ce dispositif doit notamment comprendre :
– une structure organisationnelle claire avec un partage des responsabilités bien défini, transparent et cohérent ;
– des processus efficaces de détection, de gestion, de suivi et de déclaration des risques auxquels ils sont ou pourraient être exposés ;
– des mécanismes adéquats de contrôle interne ;
– et des politiques et pratiques de rémunération permettant et favorisant une gestion saine et efficace des risques.
La directive impose aux États de transposer ces exigences et prévoit donc que ces manquements peuvent justifier le retrait d’agrément. En France, la déclinaison est opérée par l’arrêté du 3 novembre 2014 relatif au contrôle interne des entreprises du secteur de la banque et, s’agissant de la LCF-FT, par l’arrêté du 6 janvier 2021 relatif au dispositif et au contrôle interne en matière de LCB-FT. Avec le non-respect de ces dernières règles, les obligations relatives à la gouvernance font partie des griefs couramment retenus contre les établissements sanctionnés par l’ACPR9.
Retrait d’agrément justifié et proportionné. Le Tribunal valide la décision de retrait de la BCE. Il juge qu’elle n’était pas disproportionnée au motif qu’en ne mettant pas en place un dispositif de gestion saine des différents risques, la banque a compromis le système bancaire européen et qu’au contraire, elle était proportionnée pour faire cesser les violations et protéger les déposants, les investisseurs et les autres partenaires de la banque10. Au-delà des éléments qui étaient concrètement retenus par la BCE comme étayant ces manquements et infractions et des raisonnements propres au contentieux de l’Union (contrôle de proportionnalité, respect des droits fondamentaux11), les conditions dans lesquelles le retrait d’agrément a été prononcé et validé sont riches d’enseignements, étant précisé que les affirmations du Tribunal sont souvent énoncées de manière symétrique concernant les infractions graves à la LCB-FT et les manquements relatif à la gouvernance interne.
Décisions administratives préalables au retrait. La banque contestait les conditions dans lesquelles son agrément lui avait été retiré et critiquait notamment le fait qu’aucune décision juridictionnelle constatant les manquements et infractions qu’on lui reprochait n’ait été adoptée12. Sans surprise, le Tribunal affirme qu’une décision administrative déclarant un établissement de crédit responsable d’infractions graves aux dispositions nationales relatives à la LCB-FT suffit à justifier un retrait d’agrément13. Il rappelle en effet que les autorités administratives (l’ACPR en France) sont compétentes pour adopter des sanctions administratives14. Mais surtout, il retient – ce qui semble être une première – que le caractère grave de l’infraction conditionnant le retrait d’agrément n’implique pas nécessairement une décision pénale15. Le raisonnement consolide donc la place des autorités administratives dans les procédures concernant les établissements financiers et contribue à montrer l’autonomie du système de contrôles et de sanctions disciplinaires vis-à-vis du système pénal, ce qui n’est pas sans rappeler le dispositif de sanctions des abus de marché.
Dans la même veine, la banque soutenait que les décisions constatant les infractions et manquements qu’on lui reprochait étaient dépourvues d’autorité de la chose jugée. Mais cet argument est, en toute cohérence, également balayé. La jurisprudence relative aux actes des institutions de l’Union européenne retient en effet qu’une décision qui n’a pas été attaquée par son destinataire dans les délais devient définitive à son égard16 ; or la culpabilité d’une personne accusée d’une infraction peut être considérée comme définitivement établie lorsque la décision constatant cette infraction, fut-elle administrative, est devenue définitive17. Là encore, les pouvoirs des autorités administratives sont confortés.
Portée limitée des rapports internes. Plus important sans doute pour la pratique bancaire, la décision se prononce sur la portée des rapports d’audit interne, qui sont souvent adoptés dans le cadre du contrôle de conformité de niveau 3 (très souvent par l’inspection générale des établissements). En défense, la banque produisait des rapports internes pour tenter de contrecarrer les constatations de l’autorité autrichienne. En vain. Le Tribunal affirme que si ces rapports peuvent être utilisés pour contester des constats préalables de la BCE18, ils ne sauraient être considérés comme suffisants pour remettre en cause des constats opérés dans des décisions administratives et judiciaires devenues définitives19. Autrement dit, au stade de contrôle de légalité de la décision, ces rapports sont dénués de toute portée.
Mais surtout, la banque produisait des rapports d’audit interne pour confirmer le caractère satisfaisant des améliorations qu’elle estimait avoir apportées à ses dispositifs de LCB-FT20 et de gouvernance interne21. De nouveau, le Tribunal juge qu’ils ne démontrent pas que la décision attaquée est entachée d’une erreur manifeste d’appréciation.
Au fond, la position de la juridiction se comprend aisément car un rapport qui émane de services internes, fussent-ils censés être indépendants, recèle toujours le risque d’avoir été adopté dans une démarche plus conciliante qu’il ne faut pour assurer la conformité attendue des autorités. Aussi, la décision est-elle de nature à inciter les établissements à recourir à des audits indépendants auprès de cabinets extérieurs, dès que l’autorité a pointé du doigt des problèmes de conformité dans leurs dispositifs internes.
Caractère passé des manquements et remédiation. Enfin, la banque soutenait que les infractions qui lui étaient reprochées étaient anciennes ou avaient été corrigées. Le Tribunal ne se laisse pas convaincre davantage par cet argument qui orientait le raisonnement vers une analyse comportementale de l’établissement, sur la durée. D’abord, face aux contestations fondées sur le caractère passé (et révolu ?) des manquements et infractions, le Tribunal estime que les constats opérés trois ou cinq ans avant l’adoption de la décision ne pouvaient être considérés comme anciens22. Ensuite et surtout, il affirme que l’interprétation selon laquelle des infractions passées ou qui ont été atténuées ne sauraient justifier un retrait d’agrément ne ressort d’aucun texte23. Une telle interprétation remettrait même en cause, selon lui, l’objectif de sauvegarde du système bancaire européen dans la mesure où elle permettrait aux établissements de crédit n’ayant pas mis en place les dispositifs de gouvernance exigés par les autorités compétentes de poursuivre leurs activités tant que les autorités compétentes ne démontrent pas à nouveau qu’elles ont commis de nouvelles violations24. De même, le Tribunal constate qu’aucun texte n’impose la persistance des infractions au moment où un retrait d’agrément est prononcé.
Plus inquiétant pour les établissements, les corrections25, même si elles ont été jugées satisfaisantes par les rapports d’audit interne, et les mesures d’amélioration26 mises en place par la banque n’ont pas été considérées comme pertinentes pour contester la décision de retrait d’agrément et établir l’erreur manifeste d’appréciation de la BCE. Dès lors que la BCE a constaté que plusieurs décisions administratives définitives adoptées entre 2010 et 2018 avaient reconnu la banque responsable d’infractions graves aux exigences par LCB-FT, les arguments selon lesquels les infractions auraient été corrigées et selon lesquels les rapports d’audit interne auraient confirmé le caractère satisfaisant des améliorations apportées ne démontrent pas que la décision de retrait d’agrément est entachée d’une erreur manifeste d’appréciation. Le Tribunal juge donc qu’en continuant à violer ces exigences du moins en matière de LCB-FT, la banque causait un risque significatif pour elle-même27, le secteur financier autrichien et le mécanisme de surveillance unique. Concernant la gouvernance interne, le Tribunal relève malgré de multiples injonctions que l’autorité nationale lui avait adressé sur une période longue (2015-2018)28, la banque n’avait pas pris de mesures correctrices satisfaisantes pour se conformer aux exigences requises par la réglementation applicable.
En somme, les établissements doivent être particulièrement vigilants quant aux remarques et injonctions que leur autorité nationale, même en tant que simple relais de la BCE, leur adresse, car la violation répétée des exigences jugées essentielles pour la stabilité du système financier et la protection des déposants et investisseurs ne peut pas nécessairement être palliée par des mesures ultérieures. La gestion saine d’un établissement impose l’adoption de correctifs dès le moindre écart de conformité. Et la discipline s’impose...
