Sur recours formé par la société Natixis Asset Management contre la décision de la Commission des sanctions de l’AMF du 25 juillet 2017[1], le Conseil d’État confirme le bien-fondé des manquements retenus à l’encontre de la société de gestion dans sa gestion de fonds à formule. Ces fonds garantissaient au porteur de récupérer, à l’échéance, l’intégralité du capital initialement investi, hors commission de souscription, ainsi que la performance finale du fonds, définie par une formule. La société de gestion avait constitué pour chaque fonds un « coussin » alimenté par une marge de structuration et par les commissions de rachat nettes dues par les porteurs sortant en cours de vie du fonds.
Le Conseil d’État écarte les différents moyens invoqués par la société de gestion, tout en ramenant la sanction pécuniaire de 35 à 20 millions d’euros : la Haute juridiction considère que les prélèvements des commissions de rachat acquises aux fonds (I.) et le prélèvement de la différence issue de la marge de structuration (II.) doivent être considérés comme ayant servi à rémunérer la société de gestion et entrent dans la catégorie des frais de gestion, ce qui a entraîné un dépassement du taux maximum de frais de gestion et une information inexacte et trompeuse des souscripteurs. Cette affaire n’est pas close puisqu’une action collective a été engagée en réparation du manque à gagner subi par les souscripteurs de ces fonds (III.).
I. Prélèvements des commissions de rachat acquises aux fonds
Le souscripteur d’un fonds à formule peut, à tout moment, décider de sortir du fonds pour récupérer son investissement ; toutefois, le rachat anticipé fait perdre au souscripteur la garantie du capital et donne lieu à des frais de rachat élevés qui jouent un rôle de pénalité.
En l’espèce, il était précisé dans le prospectus des fonds que les commissions dues par les porteurs en cas de rachat au cours de la vie du fonds servent « à compenser les frais supportés par [le Fonds] pour désinvestir les avoirs confiés » ; elles sont de 4 % de la valeur liquidative des parts remboursées et elles sont pour moitié acquises au fonds et pour moitié réparties entre la SGP et le réseau de distribution du fonds.
La Commission a estimé que les mentions des prospectus des fonds selon lesquelles les commissions de rachat servaient à compenser les frais supportés pour désinvestir les avoirs confiés et étaient pour moitié « acquises » aux fonds, étaient inexactes et trompeuses. La Commission a ensuite considéré qu’en créditant les commissions de rachat nettes sur un compte de dette dont elle était l’unique bénéficiaire, la société de gestion avait diminué la valeur liquidative des fonds. La Commission a également retenu que le prélèvement des commissions de rachat nettes s’analysait comme une rémunération de la société de gestion devant être réintégrée parmi les frais de gestion supportés par les fonds, ce dont il résultait un dépassement du taux maximum des frais de gestion prévu par les prospectus, soit 2 %.
Le Conseil d’État considère que la Commission des sanctions n’a pas commis d’erreur d’appréciation : les commissions de rachat étaient, dans les prospectus des fonds, présentées comme « acquises » au fonds, alors qu’une partie pouvait finalement servir à rémunérer la société de gestion ; en outre, le prospectus pouvait tout simplement mentionner que les commissions de rachat de 2 % servaient en principe à compenser les frais liés au désinvestissement des avoirs confiés, mais que le surplus constituait une rémunération supplémentaire de la société de gestion.
Les attendus 19 et 20 de l’arrêt ne manqueront pas d’être développés dans le cadre de l’action collective engagée par des souscripteurs en réparation du préjudice subi (cf. infra, III.) : c’est à bon droit que la Commission des sanctions a estimé que la pratique litigieuse consistait à faire supporter aux fonds en cause et aux investisseurs de ces fonds des coûts injustifiés ; même si seuls les porteurs décidant de sortir du fonds de façon anticipée doivent s’acquitter de commissions de rachat, les sommes correspondant au reliquat étaient en définitive prélevées au détriment de l’ensemble des porteurs du fonds concerné.
II. Prélèvement de la différence issue de la marge de structuration
La société de gestion estimait qu’une fois « atteint le montant prédéterminé par la formule, rien ne [lui] interdisait de percevoir la différence issue de la marge de structuration dans le respect du taux maximum des frais de gestion, calculé non pas annuellement mais globalement sur la durée de vie du fonds ».
La Commission des sanctions a constaté que la société de gestion disposait librement du reliquat de la marge de structuration, correspondant à la différence entre la valeur liquidative à l’échéance et la valeur liquidative garantie, dès lors que la formule était atteinte à l’échéance du fonds. Il s’agissait donc pour elle d’un élément de rémunération devant être réintégré aux frais de gestion supportés par les fonds au cours du dernier exercice. Après avoir relevé que le taux maximum de frais de gestion mentionné dans les prospectus devait s’apprécier par exercice et non sur la durée de vie globale du fonds, elle a jugé que la société de gestion avait dépassé ce taux.
En appel, la société requérante a fait valoir que le reliquat des marges de structuration n’a pas été encaissé par elle mais simplement transféré de l’actif net en compte de dettes, de sorte qu’il ne se serait pas agi pour elle d’une rémunération. Ce moyen est écarté : le fait que les sommes en cause n’aient pas servi à rémunérer directement la société de gestion ne fait pas obstacle à ce qu’elles soient regardées comme une composante des frais de gestion, dès lors que les porteurs de parts, auxquels elles revenaient en principe, en ont été privés à l’échéance du fonds.
III. Droits des porteurs de parts
Outre la confirmation du bien-fondé des manquements retenus à l’encontre de la société de gestion par la Commission des sanctions, cet arrêt peut ouvrir la voie à une indemnisation des souscripteurs de ces fonds, à raison du préjudice subi.
Le Conseil d’État relève que si, aux termes des articles R. 214-28 et R. 214-32-39 du Code monétaire et financier, les fonds à formule sont définis par un « objectif de gestion » consistant à « atteindre, à l’expiration d’une période déterminée, un montant déterminé par application mécanique d’une formule de calcul prédéfinie », de telles dispositions ne font pas obstacle à ce que la rémunération finale des porteurs excède un tel montant : « le fait de verser, à l’échéance d’un fonds à formule et dans le cas d’une surperformance de ce fonds, davantage que la formule promise au départ correspond à une pratique courante d’un certain nombre de sociétés de gestion ». Au motif erroné « que les porteurs de parts d’un fonds à formule doivent être regardés soit comme les copropriétaires indivis de l’actif du fonds (dans le cas d’un FIA), soit comme les propriétaires directs des actifs-sources (dans le cas d’un OPCVM) », le Conseil d’État déduit qu’à l’échéance du fonds, si la valeur liquidative du fonds est supérieure à la valeur liquidative correspondant à la réalisation de la formule, chaque porteur a droit à ce que lui revienne sa quote-part de l’intégralité du revenu supplémentaire généré. La « formule » ne saurait être regardée comme déterminant le montant maximal de la rémunération à laquelle les porteurs de parts d’un fonds à formule ont droit.
Le Conseil d’État expose que la société de gestion, qui a fait supporter aux fonds des coûts indus et injustifiés dont elle était le bénéficiaire, n’a pas agi dans le seul intérêt des porteurs ; par ailleurs, n’ayant pas communiqué ces frais de gestion supplémentaires dans les rapports annuels des Fonds, elle n’a pas adressé aux porteurs de parts des fonds une information relative au montant et au taux des frais de gestion présentant un contenu exact, clair et non trompeur, en méconnaissance des dispositions de l’article L. 533-12 I du Code monétaire et financier.
Afin d’obtenir réparation du manque à gagner découlant de la sous-valorisation de la valeur liquidative en cours de contrat ou à l’échéance, une action de groupe a été engagée par UFC- Que Choisir devant le tribunal de grande instance de Paris. Sur le fondement de l’article L. 621-12-1 du Code monétaire et financier qui dispose que « l’AMF peut transmettre à la juridiction saisie d’une action en réparation d’un préjudice qui en fait la demande les procès-verbaux et les rapports d’enquête ou de contrôle qu’elle détient dont la production est utile à la solution du litige », UFC-Que Choisir a demandé à avoir accès à l’ensemble des données de l’AMF dans le cadre de la procédure, afin de pouvoir évaluer le préjudice total subi par les souscripteurs. À ce jour, par une ordonnance rendue le 3 avril 2019, le tribunal de grande instance de Paris a rejeté la demande de transmission d’une QPC estimant qu’« il n’est pas démontré, à défaut de connaître à ce stade le contenu des procès-verbaux de l’enquête de l’AMF, que le droit au respect de la vie privée et familiale, le secret des affaires s’opposerait à la communication des informations requises ».
Il est rappelé que la Commission des sanctions avait estimé à 15,6 millions d’euros les charges indues supportées par les fonds contrôlés au titre des commissions de rachat nettes débitées de leur actif net pour être créditées en compte de dette ; 15,8 millions d’euros pour les frais de gestion non indiqués dans des rapports annuels de fonds et 16,1 millions d’euros pour le dépassement de frais de gestion.
Fonds à formule – Commissions de rachat anticipé – Marge de structuration – Plafonnement des frais – Intérêt exclusif des porteurs – Information des investisseurs.
[1] Décision de la Commission des sanctions 25 juill. 2017, à l’égard de la société Natixis Asset Management, RDBFin., septembre 2017, comm. 223, note M. Storck.
