Par son arrêt du 19 septembre dernier, la Cour de justice de l’Union européenne vient définitivement clore une affaire fleuve relative à la participation détenue par la société holding des participations de l’ancien Président du conseil italien Silvio Berlusconi dans le groupe bancaire Mediolanum. Quelle que soit l’appréciation que l’on pourra porter sur ses implications en termes de politique juridique, la solution rendue par la Cour de justice a le mérite indiscutable de venir utilement éclaircir l’interprétation du dispositif applicable au contrôle de l’acquisition de participations qualifiées dans les établissements de crédit, rendue passablement obscure par la succession d’interventions opportunistes de Banca d’Italia et de la Banque centrale au cours de cette affaire.
En s’en tenant à l’essentiel, c’est la condamnation devenue irrévocable prononcée à l’encontre de Silvio Berlusconi pour fraude fiscale par la justice italienne qui avait conduit Banca d’Italia à ordonner la cession sur une période de trente mois de la participation supérieure à 9,99 % détenue par sa holding personnelle, la société Fininvest, dans la société holding du groupe Mediolanum, en raison de la perte d’honorabilité résultant de ladite condamnation1. La décision de Banca d’Italia fut annulée par les juridictions italiennes comme constituant une application rétroactive des exigences de la directive CRD 4. Entre-temps, une restructuration était intervenue au sein du groupe Mediolanum par l’absorption de la holding par sa filiale bancaire, détenue à 100 % conduisant ainsi à substituer à la participation initiale dans la holding une participation directe dans l’établissement de crédit. Était-il alors possible d’analyser ex ante, la fusion-absorption comme donnant lieu à l’acquisition d’une participation nouvelle par effet de la substitution des titres de la filiale à ceux de sa holding absorbée ? Déjà éconduite dans la mise en œuvre de son raisonnement a posteriori, Banca d’Italia l’avait cru selon cette nouvelle approche voyant dans la fusion la cause d’une sorte de reconduction de participation, avec l’appui de la Banque centrale européenne, par un projet de décision et une décision qui furent contestés tant devant les juridictions italiennes que le Tribunal de l’Union européenne.
À ce titre, l’affaire en cause avait d’abord permis à la Cour de justice de préciser la portée, sur le terrain de la compétence juridictionnelle, de l’intervention des autorités nationales compétentes dans les procédures communes2 et, en particulier, dans celle d’évaluation d’acquisitions de participations qualifiées résultant de l’article 15 du règlement de base instituant le Mécanisme de surveillance unique3. En substance, le pouvoir de décision finale étant exercé par une institution européenne en dehors de toute compétence liée aux appréciations des autorités nationales, les actes préparatoires accomplis par ces dernières relèvent de la compétence des juridictions de l’Union et non des juridictions nationales4, au risque de laisser alors le juge européen procéder à l’appréciation d’actes accomplis par les autorités nationales d’après les différents droits internes des États membres5.
Qu’en était-il donc au fond ? Désormais exclusivement compétent pour l’ensemble des actes pris tant au niveau interne qu’européen, le Tribunal de l’Union européenne avait rejeté le recours formé par M. Berlusconi et sa holding contre la décision de la BCE6. La perte d’honorabilité consécutive à une condamnation pénale pour fraude fiscale prêtait peu à discussion7. Le point problématique à trancher portait sur la nécessité d’une autorisation de la BCE au titre d’une acquisition de participation dont la réalisation était précisément débattue. Sur la base d’une interprétation autonome de la notion d’acquisition d’une participation qualifiée, telle que définie à l’article 4.1, 36) du règlement CRR8 par renvoi de l’article 3.1.33) de la directive CRD 4, le Tribunal avait jugé essentiellement deux choses : d’une part, par effet de la première décision adoptée par la Banca d’Italia ordonnant la cession des titres détenus dans Mediolanum, la participation d’origine détenue dans les années quatre-vingt-dix avait été réduite en deçà du seuil de la participation qualifiée de sorte que l’annulation de cette première décision, en 2016, par les juridictions administratives italiennes, aurait conduit à une (ré)acquisition de participation ; d’autre part, par effet de la fusion par absorption de la holding par la banque filiale détenue à 100 %, une nouvelle participation avait été acquise au sein de la société absorbante.
On pourra admettre, tout spécialement face aux craintes exposées plus haut d’une mise en œuvre par le juge européen de dispositifs nationaux, que l’acception autonome de la notion d’acquisition de participation qualifiée soit la seule voie praticable9. On approuvera au-delà très vivement la Cour de justice d’avoir rejeté en bloc l’analyse du Tribunal et annulé sa décision ainsi que, par voie de conséquence, celle de refus d’autorisation émise par la BCE, en refusant de voir une quelconque acquisition dans les circonstances de l’affaire.
En premier lieu, la Cour de justice caractérise dans les motifs de l’arrêt du Tribunal une dénaturation, au sens de sa propre jurisprudence (pt. 94) résultant de l’analyse faite de l’annulation par les juridictions italiennes de la première décision de Banca d’Italia ordonnant la cession de la participation détenue dans Mediolanum. De manière peu discutable à notre sens, la Cour de justice observe en effet que cette décision n’avait pas conduit à réduire de façon automatique la participation acquise en deçà du seuil de 10 % du capital et des droits de vote établissant une participation qualifiée puisqu’elle se bornait, très différemment, à ordonner la cession du capital excédant ledit seuil sur une période de trente mois. Or à la date d’annulation de cette décision par le Conseil d’État italien, l’intégralité de la participation détenue était encore entre les mains de la holding contrôlée par Monsieur Berlusconi. La critique, peu contestable, ne s’arrête pas là puisque la Cour caractérise encore dans les motifs du Tribunal une erreur de droit quant à la portée de l’annulation. Quand bien même le niveau de participation aurait été réduit, en application de la décision annulée – ce qui n’était donc pas le cas –, « l’annulation de cette décision par l’arrêt du Consiglio di Stato (Conseil d’État) du 3 mars 2016 a eu pour effet, ainsi que le font valoir les requérants, de replacer ces derniers dans la situation qui était la leur avant ladite décision, à savoir, comme le Tribunal l’a lui-même admis au point 71 de l’arrêt attaqué, celle de détenteurs d’une participation qualifiée dans Banca Mediolanum, et non de leur faire acquérir une telle participation » (pt. 101).
En second lieu, la Cour de justice va également caractériser une erreur de droit dans le raisonnement du Tribunal analysant la restructuration intervenue au sein du groupe bancaire comme une « acquisition » (pts. 104 et s.). Combinant arguments littéraux et téléologiques, la Cour de justice va observer l’assimilation de la détention directe à la détention indirecte dans la définition de la participation qualifiée résultant du texte et s’appuyer, à l’instar de l’avocat général dans ses conclusions, sur l’objet du contrôle de ces acquisitions, conduisant à « atteindre un certain niveau de contrôle ou d’influence sur l’établissement de crédit » (pt. 108). C’est dire en d’autres termes que le contrôle se justifie par la réalité de l’influence acquise et non par les modalités particulières de son exercice. On peut approuver le raisonnement d’autant plus que, à la différence de l’analyse de la première décision rendue par Banca d’Italia et de son annulation, la chose n’allait pas sans dire si l’on s’en tient à l’observation primaire que, par effet de la fusion, les associés d’une société absorbée deviennent associés d’une autre personne morale10. Cette observation toute formelle ne saurait pour autant conduire à y voir une modification du pouvoir d’influence, à défaut de toute modification du niveau de participation induit par l’opération en elle-même.
En concluant brièvement, le traitement d’ensemble de cette affaire met en lumière deux éléments saillants. Le premier est celui de la complexité de maîtriser le dispositif pour les autorités en charge de l’appliquer, complexité encore accrue par une mise en œuvre conçue « à étage ». Le rappel du cadre juridique dans la décision commentée en révèle assez la lourdeur sur une question qui n’est qu’un aspect du Mécanisme de surveillance unique. Dès lors que ce dispositif existe, il doit toutefois être maîtrisé par les contraintes de raisonnement et de qualification qu’il renferme. On ne peut donc qu’observer – et déplorer – au niveau européen la difficulté de le mettre entre les mains d’institutions de culture administrative et de perspective régulatrice. La volonté politique des autorités italiennes – qu’on l’approuve ou non, cela va sans dire – de combattre la participation au capital d’un groupe bancaire d’une personnalité condamnée pour fraude fiscale relevait d’une logique régulatrice davantage que d’un travail rigoureux de qualification. Telle ne saurait être la justification d’application d’un dispositif aussi contraint et contraignant que l’est celui applicable aux procédures d’autorisation. Cette observation en amène une autre, qui laisse perplexe, sur les conditions dans lesquelles, au-delà de la BCE, l’analyse des régulateurs – national et européen – a pu être entérinée par le Tribunal de l’Union européenne. Maigre satisfaction, l’attribution de compétence exclusive aux juridictions européennes pour les actes accomplis dans les procédures communes ouvre la possibilité d’un pourvoi contre les décisions du Tribunal sur le fondement de l’article 56 du statut de la CJUE, ainsi qu’il en est, heureusement, allé en l’espèce. n
