Le devoir de vigilance du banquier équilibre son devoir de non-ingérence. Sur le plan normatif, l’exigence de vigilance pose un standard de comportement qui « permet d’apprécier si le banquier a agi en professionnel normalement diligent » 1 : l’expression même de « devoir de vigilance » traduit l’inspiration éthique qui anime cette création jurisprudentielle 2. Sur le plan technique, la vigilance requiert que des vérifications soient conduites préalablement à certaines opérations. En pratique, le banquier se trouve investi d’une double mission de surveillance des anomalies apparentes – notamment quant à la destination des fonds, mais aussi à la régularité des titres 3 – et de recherche d’information 4. De manière générale, c’est l’anomalie qui déclenche l’obligation de s’informer, mais dans certains domaines sensibles, comme le crédit, cette obligation est plus générale. En bon professionnel, le banquier qui s’apprête à consentir un crédit à des clients non avertis doit faire le nécessaire pour s’informer le mieux possible de leur situation financière.
Le domaine du crédit est suffisamment sensible pour que les tribunaux aient soumis le banquier à une exigence de vigilance plus stricte encore, requérant de sa part un devoir spécifique dit « de mise en garde » 5. Ce devoir impose au banquier de tenter de dissuader les clients non avertis de se mettre dans une situation susceptible de créer pour eux un endettement excessif 6.
La définition du référentiel par rapport auquel juger du caractère excessif est une question sur laquelle la haute juridiction est régulièrement appelée à statuer. Il s’agit fréquemment de cas de co-emprunteurs, qu’il s’agisse d’un couple ou de partenaires d’affaires, ou des deux simultanément, comme dans l’espèce commentée.
L’arrêt rendu par la chambre commerciale le 4 mai 2017 concernait un couple de commerçants qui avait obtenu, en qualité de co-emprunteurs, des concours financiers pour créer une entreprise. La société constituée pour l’exploitation avait été mise d’abord en redressement, puis en liquidation judiciaire. La banque prêteuse avait alors assigné en paiement la seule l’épouse. Celle-ci avait, par voie reconventionnelle, et avec succès, cherché devant les juges du fond la responsabilité de la banque pour manquement au devoir de mise en garde. La Cour de cassation censure l’arrêt d’appel.
Le domaine de l’obligation de mise en garde n’est pas l’objet de la censure : lorsqu’un emprunt est souscrit par plusieurs emprunteurs, le banquier est tenu d’un devoir de mise en garde envers chacun des emprunteurs non avertis 7. En l’espèce, il n’était pas contesté que l’épouse était non avertie. C’est l’appréciation du caractère « excessif », ou non, des engagements pris qui constitue le point nodal de la décision. L’adjectif « excessif » signifie, dans le vocabulaire courant, « ce qui dépasse une moyenne ou une quantité considérée comme optimale » 8. Cela signifie que le banquier potentiellement tenu de mettre en garde son client doit tout d’abord se renseigner et identifier sa capacité de remboursement, puis apprécier si celle-ci est proportionnée à la charge du crédit. Lorsqu’il y a plusieurs co-emprunteurs, est ce la capacité financière individuelle ou la capacité globale des emprunteurs qui doit être prise en compte ? Les juges du fond avaient retenu l’appréciation individuelle, ce qui peut se justifier par le fait que chaque emprunteur pourra être actionné pour la totalité de la dette en vertu de la solidarité légale qui unit les emprunteurs commerçants – ou par le jeu de la solidarité conventionnelle pour des emprunteurs non commerçants 9. De fait, chaque co-emprunteur est débiteur d’une véritable obligation de remboursement 10. Mais il existe aussi un droit de recours de chaque co-emprunteur contre les autres autres co-emprunteurs. Le risque de chaque coemprunteur est donc in fine proportionnel à sa propre capacité financière au sein d’un plus grand ensemble.
Il est donc logique que l’arrêt du 4 mai retienne que lorsque l’emprunt est souscrit par plusieurs emprunteurs, l’appréciation d’engagements potentiellement disproportionnés doit se faire au regard des facultés contributives cumulées de la communauté des emprunteurs.
La solution avait déjà été énoncée par la première chambre civile 11 ainsi que par la chambre commerciale 12. Mais les juges du fond continuant régulièrement à se laisser convaincre qu’il existe un devoir spécifique envers chaque époux, la chambre commerciale énonce ici un principe en termes généraux conférant une grande portée à cet arrêt du 4 mai 2017 (il sera d’ailleurs inclus dans le bulletin) : « attendu que lorsqu’un emprunt est souscrit par plusieurs emprunteurs, l’existence d’un risque d’endettement excessif résultant de celui-ci doit s’apprécier au regard des capacités financières globales de ces co-emprunteurs » 13.
On ajoutera que la solution peut, en pratique, paraître sévère pour les emprunteurs en situation de précarité matrimoniale et financière. Derrière la question de la pluralité des emprunteurs, ce sont le contenu et l’objectif du devoir de mise en garde rappelés en début de commentaire qui se trouvent interrogés. On comprend entre les lignes que les époux qui ont été sollicités pour solder la dette reprochent avant tout au banquier de ne pas avoir évoqué explicitement les risques de l’opération au regard de leur situation concrète. En bref, ils se plaignent d’avoir été informés plutôt que conseillés à la lumière de leur situation matrimoniale. Mais la Cour de cassation a encore clairement indiqué, l’an passé 14, que le banquier n’a pas à « conseiller » ses clients.
1. Th. Bonneau, Droit bancaire : LGDJ, 2017, 12e éd., n° 576.
2. Une expression concurrente est « obligation générale de prudence », v. F.J. Crédot, « Le principe de non-ingérence et le devoir de vigilance, état de la jurisprudence avant la loi nouvelle », in colloque « Blanchiment des capitaux », Banque et Droit, n° spécial, 1991, p. 17.
3. V. Th. Bonneau, préc. n° 577.
4. V. Th. Bonneau, préc. n° 578.
5. C. Gavalda, J. Stoufflet, Droit bancaire : Lexis Nexis, 2010, 8e éd., n° 619.
6. V. Th. Bonneau, Droit bancaire : LGDJ, 2017, 12e éd., n° 938. Le devoir de mise en garde n’est pas synonyme de devoir de minimiser le risque de l’emprunteur (pour une discussion de cette distinction, v. M. Mignot, « Le devoir de mise en garde de l’emprunteur et de sa caution : devoir d’informer, de conseiller ou de s’abstenir de contracter », in J. Lasserre Capdeville et M. Storck (dir.), Le Crédit : aspects juridiques et économiques, coll. « Thèmes et commentaires », Dalloz, 2012, p. 77, spéc. pp. 79-85) n’apparaît-il pas interdit au banquier de consentir un crédit reconnu « excessif » : Cass. civ. 1re, 21 février 2006, Bull. civ. I, n° 91, p. 86 ; Banque et Droit n° 108, juillet-août 2006. 62, obs. Th. Bonneau ; JCP 2006, éd. E, 1522, note D. Legeais ; Cass. civ. 1re, 13 février 2007, Bull. civ. I, n° 59, p. 53 ; Banque et Droit n° 113, mai-juin 2007. 41, obs. Th. Bonneau ; Rev. trim. dr. com. 2007. 427, obs. D. Legeais.
7. Cass. civ 1re, 30 avril 2009, n° 07-18.334, Bull. civ. I, 85, D 2009.1351 obs. V Avena-Robartdet, RTD com. 2009.604, obs. D. Legeais.
8. Dictionnaire en ligne CNRS - Trésor de la Langue française.
9. X Delpech, Dalloz actualité, 6 juin 2017.
10. Cass. civ. 1re, 19 juin 2008, « le prêt consenti par un professionnel du crédit n’étant pas un contrat réel, c’est dans l’obligation souscrite par le prêteur que l’obligation de
l’emprunteur trouve sa cause, dont l’existence, comme l’exactitude, doit être appréciée au moment de la conclusion du contrat », Banque et Droit n° 121, septembre-octobre
2008. 28, obs. Th. Bonneau ; JCP 2008, éd. E, 1964, note D. Legeais et éd. G, 10150, note A. Constantin; D. 2008, p. 2369, obs. P. Chauvin et C. Creton ; Contrats, Concurrence, Consommation, novembre 2008, n° 255, note L. Leveneur ; Rev. trim. dr. com. 2008. 602, obs. D. Legeais. V. aussi, dans le même sens, Com., 7 avril 2009, Banque et Droit, n° 127, juillet-août 2009. 18, obs. Th. Bonneau.
11. Cass. civ 1re, 17 juin 2015, arrêt n° 698 F-D, pourvoi n° N 14-20.583, Crétis SA c/ M. X et Mme Y, et Cass. civ 1re, 10 sept. 2015, arrêt n° 957 F-P+B, pourvoi n° Q 14-18.851,M. X et Mme Y c/ Sté Laser Cofinoga, Banque et Droit n° 166, mars-avril 2016, p 22, obs. G. Helleringer.
12. Cass. com. 5 avril 2106, arrêt n° 330 F-D, pourvoi n° U 14-23.947, M. X et Mme Y c/ Banque Populaire de l’Ouest, Banque et Droit n° 166, mars-avril 2016, p 22, obs. G. Helleringer.
13. La chambre commerciale avait déjà usé d’une formule généralisante dans l’arrêt Com. 5 avril 2016, précité : « lorsque le prêt a été souscrit solidairement par deux époux, l’adaptation du prêt s’apprécie globalement au regard des facultés financières des deux emprunteurs ».
14. Cass. com. 9 février 2016, arrêt n° 142 FS-P+B, pourvoi n° T 14-23. 210, Gauchotte c/ Banque Populaire Lorraine Champagne (BPLC), Banque et Droit n° 167 mai-juin 2016, p. 23, obs. Th. Bonneau ; voir aussi Cass. com. 13 janvier 2015, Banque et Droit n° 160, marsavril 2015. 34, obs. Th. Bonneau ; Revue Banque n° 784 mai 2015. 84, obs. M. Boccara et M. Varnav ; Rev. Dr. banc. et fin., mai-juin 2015, com. n° 71, obs. F-J. Crédot et Th. Samin ; D. 2015, pan. P 2151, obs. D-R. Martin.
