Il n’est pas rare que le contrat de prêt prévoit le paiement d’une indemnité de recouvrement dans le cas où le prêteur est obligé de recouvrer sa créance par les voies judiciaires ou extrajudiciaires ou de la produire à un ordre de distribution, notamment en cas de redressement judiciaire. Il n’est pas non plus rare que la validité de ce type de clause soit discutée, en particulier en cas de procédure collective du débiteur, la question étant de savoir si une telle indemnité peut être admise.
Au moins deux arrêts inédits avaient pris position en faveur de l’admission, et donc de la licéité de l’indemnité de recouvrement. Dans un arrêt du 16 octobre
L’arrêt du 22 février 2017 tranche, ce qui conduit à se demander s’il ne réalise pas un revirement. On pourrait le penser car il s’agit d’un arrêt P, et donc d’un arrêt exprimant la position officielle de la Cour et destiné, pour cette raison, à son bulletin ; les arrêts de 2007 et 2015 étaient seulement des arrêts D. La contradiction semble toutefois plus apparente que réelle pour des raisons de fait.
Il est vrai que l’arrêt de 2015 n’est pas clair en ce qui concerne les faits. Il en va toutefois autrement dans les arrêts de 2007 et 2017. Dans l’espèce à l’origine de l’arrêt du 16 octobre 2007, le recouvrement de la dette a été initié antérieurement à la mise en redressement judiciaire des débiteurs, celle-ci étant intervenue, en cours d’instance d’appel, et donc après leur condamnation en première instance. Au contraire, dans l’espèce à l’origine de l’arrêt du 22 février 2017, à la date d’ouverture de la procédure de sauvegarde, le prêt n’était pas exigible et le débiteur n’était pas défaillant dans l’exécution de ses obligations.
Cette différence est, à notre sens, déterminante, ce que confirme la rédaction de l’arrêt du 22 février 2017 qui insiste sur le fait que la déduction des juges du fond est exacte « en l’espèce ». Aussi l’arrêt commenté doit-il être interprété à la lumière de l’arrêt de 2007, cette combinaison conduisant à distinguer selon que le banquier prêteur a agi en paiement avant ou après l’ouverture de la procédure collective : dans le premier cas, il peut obtenir l’indemnité de recouvrement, même si postérieurement à sa réclamation, le débiteur est affecté par une procédure collective ; dans le second cas, il ne peut pas l’obtenir, ce qui conduit à s’interroger sur le fondement d’une telle solution.
On doit observer que, dans l’espèce à l’origine de l’arrêt du 22 février 2017, certaines critiques du pourvoi concernaient des motifs faisant référence à l’article L. 622-13 du Code de commerce. La Cour de cassation a souligné que ces motifs étaient surabondants, ce qui n’est pas étonnant car l’article L. 622-13, qui interdit la résiliation et la résolution des contrats en cours du seul fait de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, ne concerne pas les indemnités de recouvrement mises à la charge des débiteurs. Est pareillement inopérant l’article L. 611-16 du même Code car il ne vise, pour les réputer non écrites, que les clauses qui modifient les conditions de poursuite d’un contrat en cours en diminuant les droits ou en aggravant les obligations du débiteur du seul fait de la désignation d’un mandataire ad hoc ou de l’ouverture d’une procédure de conciliation. En revanche paraissent plus pertinents les articles L. 622-14 et L. 622-15 du Code de commerce desquels il résulte que la déclaration de créance doit porter sur la créance due au jour de l’ouverture de la procédure. Étant observé que la créance au titre de recouvrement, par déclaration de créance, naît au plus tard à cette date et qu’elle constitue ainsi une créance antérieure. Aussi ces textes ne peuvent-ils, pas plus que les autres, fonder la solution consacrée par la Cour de cassation dans son arrêt du 22 février 2017.
Cette difficulté de trouver un fondement légal à la solution consacrée par l’arrêt commenté explique sans doute le silence de la Cour. On peut toutefois le regretter. Outre que l’état de droit s’impose au justiciable comme au juge, il n’est jamais bon de susciter, par manque de transparence, de l’insécurité juridique.
La chronique Comptes, crédits et moyens de paiement est assurrée par Geneviève Helleringer et Thierry Bonneau.
