Comptes, crédits et moyens de paiement : Devoir de mise en garde – Emprunteur non averti

Les personnes non averties sont seules susceptibles d’engager la responsabilité de l’établissement de crédit en cas de non-respect du devoir de mise en garde [1] . La distinction entre averti et non-averti ne correspond pas à celle opposant consommateurs et professionnels. Ainsi un particulier peut être qualifié de « non averti », mais un professionnel peut aussi l’être. Quoique les dirigeants, associés et personnes ayant une fonction dans l’entreprise, soient fréquemment considérés comme avertis, le professionnel n’est pas présumé averti car les critères de distinction se rattachent en partie à l’opération considérée : outre les capacités de l’emprunteur à mesurer les risques pris en général, les caractéristiques spécifiques de l’opération considérée, sont prises en compte : plus le financement est complexe, plus il y a de chance que la qualification de non-averti soit retenue et que l’établissement de crédit soit tenu à un devoir de mise en garde.

Certaines difficultés marquent la mise en oeuvre de la distinction entre emprunteur averti et emprunteur non averti. Le cas de l’emprunteur personne morale a suscité des questions. À nouveau saisie de ce point, la Cour de cassation rappelle dans son arrêt du 4 mars 2014 relatif à l’octroi d’une facilité de caisse ayant conduit à retenir la responsabilité de la banque pour manquement à son obligation de mise en garde que « le caractère non averti de l’emprunteur, personne morale, s’apprécie en la personne de son représentant légal ». Il s’agit donc d’apprécier l’expérience du dirigeant en place plutôt que l’historique de la personne morale. En l’espèce, comme le relevait le pourvoi, « les associés fondateurs de la société exploitaient depuis des décennies l’activité de grossiste en fruits et légumes et connaissaient donc parfaitement les contraintes et les perspectives d’exploitation ». En revanche, le gérant, nommé depuis peu était un jeune homme de 27 ans, héritier des associés fondateurs de l’entreprise et n’ayant pas d’expérience en matière financière ou comptable. En dépit de sa généalogie et de son titre statutaire, il n’était, concrètement, pas en position de prendre une décision avisée quant à la facilité de caisse. La cour d’appel est tenue de vérifier que l’emprunteur, même dirigeant, a les compétences réelles pour mesurer les risques pris [2] .

La décision du 13 mai 2014 offre une autre illustration de ce raisonnement. En l’espèce une SCI avait contracté des emprunts pour financer l’acquisition de biens immobiliers destinés à la location. La SCI et son gérant assignèrent la banque en responsabilité pour manquement à son obligation de mise en garde. La cour d’appel retint que cette obligation ne pesait pas sur la banque car le gérant et, par conséquent, la SCI emprunteuse étaient avertis. Cette qualification est contestée par le pourvoi pour défaut de base légale au regard de l’article 1147 du Code civil. La Cour de cassation rejette le pourvoi. Elle note les indices factuels relevés par la cour d’appel (le gérant est propriétaire d’un nombre conséquent de lots immobiliers, est associé quasi unique de deux SCI propriétaires de biens dépassant un million d’euros et présentant un caractère professionnel plutôt que personnel, et a une expérience de souscription de prêts du type de celui en cause). La Cour conclut que sur la base de ce faisceau d’indices, la cour d’appel, dont l’appréciation est souveraine, a légalement justifié sa décision de considérer que le gérant agissait « en véritable professionnel de l’immobilier » et était donc un emprunteur averti pour souscrire des prêts relevant de cette activité.

La charge de la preuve du caractère averti ou non de l’emprunteur présente un élément d’incertitude. Elle incombe à l’établissement de crédit au regard d’un important arrêt de 2007 [3] . Il faut toutefois noter que les règles gouvernant le droit de la preuve (art. 1315 du Code civil) permettent de soutenir une solution différente car il revient au client qui entend se prévaloir de l’obligation de prouver les conditions de son existence : il s’agit d’un point qui devrait être clarifié à l’occasion d’un contentieux futur [4] .

Il est à noter que l’opposition averti/non-averti qui structure le devoir de mise en garde est soumise à des évolutions. D’abord, la directive Crédit consommation de 2008 [5] consacre une obligation d’assistance au profit de l’emprunteur- consommateur [6] . La directive a été transposée par la loi dite Lagarde de 2010 [7] : l’article L. 311-8 du Code de la consommation impose à l’établissement de crédit de fournir à l’emprunteur des explications lui permettant « de déterminer si le contrat de crédit proposé est adapté à ses besoins et à sa situation financière ». On pourrait penser qu’une telle assistance n’a qu’un effet concret limité dès lors que le consommateur n’est pas en position d’utiliser les explications fournies pour en tirer des conclusions opérationnelles. Mais le même article exige de l’établissement prêteur qu’il « attire l’attention [du consommateur] sur les caractéristiques essentielles […] des crédits […] et sur les conséquences […] sur sa situation financière ». En matière de crédit immobilier, l’article L. 312-8 du code de la consommation impose une exigence moindre sur le professionnel, simplement tenu de fournir une série d’informations que l’offre préalable de contrat doit résumer.

La directive du 4 février 2014 concernant les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel [8] devrait renforcer la législation consumériste et emporter une extension du devoir de mise en garde. D’abord, l’article 6 de la directive intitulé « éducation financière des consommateurs » constate que « des informations claires et générales sur les procédures d’octroi de crédit sont nécessaires pour guider les consommateurs ». Le postulat selon lequel l’emprunteur-consommateur s’engage dans un processus déséquilibré avec le prêteur-professionnel structure le texte. Il justifie d’organiser le rééquilibrage du contrat de crédit immobilier. De surcroît, l’article 41 de la directive prévoit que « le consommateur ne [peut] renoncer aux droits qui lui sont conférés ». En conséquence, l’appréciation in concreto du caractère « averti » façonné par la jurisprudence a vocation à s’estomper. Le domaine ratione personae du devoir de mise en garde s’élargit.

Ensuite, la directive tend à dilater ratione materiae le devoir de mise en garde. En droit français, ce devoir s’est développé sur le fondement de l’article 1147 du Code civil. C’est au visa de ce texte de droit commun que les décisions de la Cour de cassation sont rendues. La directive permet la naissance d’un droit spécial marqué par différentes exigences dont la standardisation des actes de prêt immobilier via une fiche d’information standardisée européenne ou « FISE » dont le modèle est annexé à la directive. La fiche a vocation à être transmise après l’« information de base » recouvrant les aspects majeurs du contrat. Surtout, la FISE s’accompagne de la délivrance d’informations personnalisées qui doivent permettre à l’emprunteur de comparer les crédits disponibles sur le marché, d’évaluer leurs implications et, ultimement, de « prendre une décision en connaissance de cause quant à l’opportunité de conclure un contrat de crédit » (art. 14, § 1). À cet égard, c’est une véritable obligation de conseil qui semble se dessiner. Il reste à savoir si, contrairement au droit de mise en garde, elle pourrait conduire à exiger du professionnel qu’il refuse le cas échéant de prêter, sous peine d’engager sa responsabilité.

Enfin, l’article 16, § 1 prévoit que « les États membres veillent à ce que les prêteurs […] fournissent au consommateur des explications adéquates sur le ou les contrats de crédit proposés […] afin de permettre au consommateur de déterminer si (ceux-ci) sont adaptés à ses besoins et à sa situation financière ». Alors que dans la construction jurisprudentielle actuelle, le banquier est tenu de vérifier, avant de mettre en garde, le caractère adapté du crédit et le risque d’endettement, la directive impose au banquier de prendre la parole dans tous les cas de figure : mettre en garde si besoin, souligner l’absence de risque financier sur la solvabilité si justifié. On pourra regretter que l’emprunteur se trouve ainsi destinataire d’une masse accrue d’informations alors que la jurisprudence avait mis au point un filtre. Que les sciences comportementales tendent à montrer que plus d’information ne se traduit pas par des prises de décisions plus informées ne paraît guère pris en compte [9] . Il faut cependant noter que cette exigence se rapproche du devoir d’éclairer introduit par la première chambre civile dans un arrêt de principe de 2005 [10] : ce devoir, qui n’a pas été consacré depuis [11] , impose d’éclairer l’emprunteur sur les avantages et inconvénients du crédit envisagé, vaut pour les profanes ou avertis mais n’est dû que par les établissements de crédit qui sont également teneurs de compte – et non les établissements qui accordent des crédits par voie téléphonique ou électronique. Cette spécificité peut suggérer que l’établissement qui tient le compte constitue le conseiller naturel du client [12] . Il obtient une rémunération indirecte pour ce service via les sommes déposées qui ne sont pas nécessairement productives d’intérêts.

La chronique Comptes, crédits et moyens de paiement est assurrée par Geneviève Helleringer et Thierry Bonneau.

1 V. Banque et Droit n° 157, sept-oct. 2014, obs. G. Helleringer. 2 V. not. Cass. com. 8 janvier 2008, JCP 2008, II, 10055, note A. Gourio. 3 Cass. com. 11 déc. 2007, JCP E 2008, 1192, note D. Legeais. 4 Ibid. 5 Directive n° 2008/48/CE du 23 avril 2008 concernant les contrats de crédit aux consommateurs. 6 Art. 8 de la directive précitée, considérants n° 24 à 28. V. RDBF, sept-oct 2007, dossier, p. 28, ss dir. X. Lagarde. 7 Loi n° 2010-737, 1er juillet 2010. 8 Directive n° 2014/17/CE du 4 février 2014. V. L. Feriel, « L’évolution européenne du devoir de mise en garde du banquier », Dalloz 2014, p. 877. 9 O. Ben-Shahar et C. Schneider, More Than You Wanted to Know. The Failure of Mandated Disclosure, Princeton University Press, 2014. 10 Cass. civ. 1re, 12 juillet 2005, JCP 2005, II, 1040, note A. Gourio, RDBF, nov.-déc. 2005, act. 203, obs. F. Crédot et Y. Gérard. 11 Si bien qu’il semble légitime de considérer que le devoir de mise en garde tel que peu à peu défini par la jurisprudence a en définitive absorbé le devoir d’éclairer. 12 En ce sens, D. Legeais, « Responsabilité du banquier – service du crédit », fasc. Jurisclasseur n° 151, 2008, mis à jour de mai 2014, n° 18.