Le banquier qui manque à son devoir de conseil et de mise en garde doit indemniser l’emprunteur à hauteur de son préjudice. La question de savoir quel est, en cette circonstance, le préjudice subi par le débiteur n’appelle pas une réponse évidente. S’agit-il de la charge d’emprunt acceptée, et le préjudice doit-il être évalué à hauteur de celui-ci ? Ou bien doit-on considérer que le préjudice consiste en une opportunité manquée : celle de prendre une décision différente, car éclairée, et peut-être de ne pas contracter ? La question de la nature du préjudice a été expressément tranchée par la Cour de cassation, dans un arrêt rendu par la chambre commerciale en 2009 : « Le préjudice né du manquement par un établissement de crédit à son obligation de mise en garde s’analyse en la perte d’une chance de ne pas
contracter
[1]
. » Cette solution s’inscrivait dans la voie tracée par la première chambre civile qui retenait, en 2005, que le manquement de la banque ne faisait pas naître une créance de dommages-intérêts permettant de neutraliser la dette contractuelle, mais simplement une décharge partielle, à hauteur des intérêts, des emprunteurs qui n’avaient pas bénéficié de la mise en
garde
[2]
. La solution reflète le fait que le devoir de mise en garde constitue non une interdiction mais simplement un avertissement. L’emprunteur peut décider de contracter un crédit en dépit du risque que cette opération présente. Le raisonnement prétorien est similaire à celui tenu en matière de manquement à une obligation d’information : est alors fréquemment indemnisée « la perte d’une chance de prendre une décision de nature à éviter le
dommage
[3]
».
Reconnaître l’existence d’une perte de chance ne résout cependant pas la difficile question de l’étendue du dommage correspondant à cette perte et qui est au coeur de l’arrêt du 5 mars 2015 commenté. Le principe est que « la réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’ait procuré cette chance si elle était
réalisée
[4]
». En l’espèce, les juges du fond avaient retenu un préjudice « égal à la différence entre la créance [du banquier fautif ] et la valeur du bien ». En d’autres termes, la réparation viendrait compenser la mauvaise affaire réalisée par l’emprunteur et le mettre dans la situation où il aurait été s’il avait acheté le bien au prix de marché. La première chambre civile censure cette approche et donne des indications aux juges du fond : il est nécessaire de rechercher, in concreto, quel aurait été le comportement de l’emprunteur s’il avait été mis en garde : est-ce qu’il n’aurait pas contracté du tout ? est-ce qu’il aurait engagé des négociations permettant une acquisition à un meilleur prix ?
La chronique Comptes, crédits et moyens de paiement est assurée par Thierry Bonneau et Geneviève Helleringer.
1
Com. 20 octobre 2009, Banque et Droit n° 129, janvier-février 2010. 20, obs. Th Bonneau ; JCP 2009, éd. G, 422, obs. Dumoulin, éd. G, 482, note Piedelièvre et éd. E, 2053, note Legeais ; Rev. dr. bancaire et financier janvier-février 2010. 39, obs. Legeais D. 2009, p. 2607, obs. Delpech et p. 2971, note Houtcieff ; Revue Banque n° 721, février 2010, note Guillot et Bérard. Dans le même sens, Com. 26 janvier 2010, Banque et Droit n° 131, mai-juin 2010. 21, obs. Th Bonneau ; JCP 2010, éd. E, 1153, note Legeais, 1496, n° 18, obs. Dumoulin et éd. G, 354, note Gourio ; D. 2010, act. jurisp. p. 578, NDLR Avena-Robardet et p. 934, note Capdeville.
2
Cass. civ 1re, 12 juillet 2005, Bull civ. I, n° 327. Pour l’ensemble des références sous cet arrêt important, v. Th. Bonneau, Droit bancaire, 10e éd., LGDJ, 2013, note 1291.
3
G. Viney et P. Jourdain, Traité de droit civil. Les conditions de la responsabilité, LGDJ, 2006, n° 369-1.
4
Cass. Civ. 1re, 16 juillet 1998, Bull. civ. n° 260. V. aussi Cass. Civ 1re, 9 avril 2001, Bull. civ. I, n° 107, p. 68 : « Lorsque le dommage réside dans la perte d’une chance de réussite d’une action en justice le caractère réel et sérieux de la chance perdue doit s’apprécier au regard de la probabilité de succès de cette action. »
