Que les clauses d’indexation monétaire dans les contrats de prêts octroyés par des établissements bancaires soient licites au regard du Code monétaire et
financier
[1]
ne signifie pas que ces clauses passent nécessairement également le test du droit de la consommation. Le moyen tiré du caractère abusif de la clause d’indexation au regard des dispositions du Code de la consommation n’avait été pas été soulevé devant les juridictions du fond. Mais, en vertu du principe d’effectivité du droit européen, il revient au juge d’examiner d’office la conformité des clauses aux normes
européennes
[2]
, et notamment celles qui concernent le droit de la consommation. Il s’agit d’une exigence de l’office du juge et non d’une simple
faculté
[3]
. La Cour de cassation, citant l’arrêt CJCE 4 juin 2009, aff. C-243/08, Pannon, rappelle dans les deux arrêts du 29 mars 2017 commentés que la Cour de Justice européenne « a dit pour droit que le juge national est tenu d’examiner d’office le caractère abusif d’une clause contractuelle dès qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet ». Le moyen qui avance cette obligation juridique est, par dérogation à la règle de l’irrecevabilité des moyens
nouveaux
[4]
, recevable pour la première fois devant la Cour de cassation : il s’agit en effet d’un moyen de pur droit, même si l’appréciation substantielle du caractère abusif de la clause d’indexation résulte ensuite des éléments de fait et de droit débattus, comme le souligne la Cour de cassation devant les juges du fond.
Cette appréciation repose sur la recherche d’un déséquilibre significatif entre les droits et obligations du consommateur et du professionnel parties au
contrat
[5]
.
En l’espèce, la structure des contrats de prêt génère un risque de change : une dépréciation de l’euro, monnaie de règlement, par rapport au franc suisse, monnaie de compte, conduit à renchérir pour les emprunteurs le coût du remboursement dû.
La Cour de cassation relève logiquement que le juge du fond doit vérifier comment ce risque est réparti entre le prêteur et l’emprunteur. Elle souligne au passage les indices rendant cette vérification pertinente, en particulier que « les mensualités étaient susceptibles d’augmenter, sans plafond, lors des cinq dernières années » (pourvoi n° 16-13.050) et « toute dépréciation de l’euro par rapport au franc suisse avait pour conséquence d’augmenter le montant du capital restant dû et, ainsi, la durée d’amortissement du prêt d’un délai maximum de cinq ans » (pourvoi n° 15-27.231). La clause d’indexation présentant des caractères d’asymétrie, les juges du fond doivent rechercher si, dans les faits, la clause permet aussi une diminution du coût des remboursements dans le cas où l’euro s’apprécie par rapport au franc suisse. L’absence de symétrie de l’ajustement créerait un déséquilibre significatif et permettrait de conclure que la clause est abusive.
Il est notable que la réglementation sur les clauses abusives ne s’applique pas aux clauses essentielles du contrat, définissant la prestation ou le
prix
[6]
. Qualifier la clause de monnaie étrangère ne relève pas de l’évidence car le taux d’intérêt – et donc dans le type de contrat considéré, le taux de change - forme le prix du contrat de
prêt
[7]
. L’application du droit de la consommation pourrait en tous les cas potentiellement se justifier si la clause litigieuse n’est pas suffisamment claire pour le consommateur : cette caractéristique soumet automatiquement la clause concernée au contrôle des clauses
abusives
[8]
.
La chronique Comptes, crédits et moyens de paiement est assurée par Geneviève Helleringer et Thierry Bonneau.
1
Cass. 1re civ., 29 mars 2017 (2 arrêts), Banque et Droit n°174, juillet-août 2017, p. 24, obs. G. Helleringer.
2
Par ex. CJUE 21 avr. 2016, aff. C-377/14, D. 2016, p. 1744, note H. Aubry, requérant que le juge national examine d’office si les mentions du contrat de crédit sont conformes à la directive du 23 avril 2008.
3
La Cour de cassation indique dans l’arrêt n° 441 que « le moyen, qui n’invoque pas la faculté pour le juge de relever d’office la disproportion manifeste d’une clause dans un contrat de consommation, mais l’obligation pour celui-ci, nécessairement soumise au contrôle de la Cour de cassation, d’examiner d’office le caractère abusif d’une telle clause, est recevable ».
4
Voir J. et L. Boré, La Cassation en matière civile, Dalloz, coll. « Dalloz Action ».
5
Article L. 132-1 du Code de la consommation, devenu L. 212-1 (Ord. n° 2016-301, 14 mars 2016 : JO 16 mars 2016, texte n° 29) : « qu’aux termes du texte susvisé, dans les contrats conclus en professionnels et non professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ».
6
V. anc. art. L. 132-1 du Code de la consommation : « Dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat (al. 1) […] l’appréciation du caractère abusif des clauses au sens du premier alinéa ne porte ni sur la définition de l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix ou de la rémunération au bien vendu ou au service offert, pour autant que les clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible (al. 7) ».
7
N° C-26/13, Árpád Kásler, Hajnalka Káslerné Rábai c/ OTP Jelzálogbank Zrt, qui relève que la notion de clause essentielle doit être interprétée strictement, mais renvoie au juge national pour apprécier si la clause monétaire est accessoire et peut donc être soumise à l’appréciation du déséquilibre significatif. Il est notable que, dans un autre contexte (application de la directive MIF), la CJUE a tranché qu’une telle clause était accessoire, v. CJUE 3 déc. 2015, aff. C-312/14, Banif Plus Bank Zrt c/ Marton et Martonné Lantos, Daniel ; JCP G 2015, 1401, obs. D. Berlin ; RD banc. et fin. 2016, comm. 99, T. Bonneau ; RTD com. 2016, p. 170, obs. D. Legeais ; M. Roussille, cité supra, note 26 ; v. aussi C. Kleiner, « Les prêts libellés en devises octroyés aux particuliers : l’inutile réforme ? », RD banc. et fin. 2017, n° 14.
8
C. consom., art. L. 211-1, al. 2 ; art. L. 212-1, al. 3 anciennement L. 132-1, al. 6 et L. 133-2.
