Des contrats de prêts avaient été consentis en novembre 2008 par la société BNP Paribas à des consommateurs en vue de l’acquisition de biens immobiliers situés en France dans le cadre d’opérations permettant une défiscalisation. Ces prêts remboursables en euro étaient libellés en francs suisses : lorsque l’euro s’apprécie face au franc suisse, monnaie de compte, le montant du remboursement diminue ; et inversement lorsque l’euro se déprécie, le remboursement se renchérit. En raison de la crise financière, le franc suisse a servi de valeur refuge pour les capitaux, si bien que cette devise s’est appréciée par rapport à l’euro. En conséquence, le risque de change s’est matérialisé au détriment des emprunteurs et le coût du prêt qui était, concrètement, indexé sur la parité entre l’euro et le franc suisse s’est apprécié.
Les emprunteurs ont invoqué l’invalidité de la clause prévoyant la révision du taux d’intérêt en fonction des variations du taux de change et ont assigné la banque en annulation de la clause. Dans les deux affaires, les emprunteurs, demandeurs au pourvoi, rappelaient que, en vertu de l’article L. 112-2 du Code monétaire et financier, une clause d’indexation sur une monnaie étrangère doit, pour être valable, présenter une relation directe avec l’objet du contrat ou l’activité de l’une des parties.
Les juges du fond comme la Cour de cassation reprennent à leur compte la qualification de « clause d’indexation » concernant cette clause de monnaie étrangère. Bien que cette qualification soit classique en
jurisprudence
[1]
, on peut noter que plutôt qu’un indice agrégeant des indicateurs économiques propres à un secteur, les remboursements du prêt varient selon les variations du taux de change, lequel reflète une multitude de facteurs économiques, politiques et
sociaux
[2]
.
Pour cette raison, l’encadrement légal de l’indexation ne s’applique que malaisément à la situation du prêt en devise. Cette réglementation vise à interdire « toute clause prévoyant des indexations fondées sur… les prix des biens, produits ou services n’ayant pas de relation directe avec l’objet du statut ou de la convention ou avec l’activité de l’une des parties ». L’indexation n’est donc licite que s’il existe un lien entre le référent et l’économie de l’accord, le référent a un lien direct soit avec l’objet de la convention soit avec l’activité de l’une des parties, que celle-ci soit le débiteur ou le créancier de l’obligation
indexée
[3]
.
Par une formule identique la Cour de cassation, dans deux arrêts rendus le 29 mars 2017 affirme la validité de la clause d’indexation au motif que la relation directe qui doit exister pour que l’indexation soit licite entre la nature de l’indice et l’objet du contrat ou de l’activité de l’une des parties, est une question de fait abandonnée à l’appréciation souveraine des juges du fond, lesquels ont justifié de cette relation en visant l’activité de banquier du prêteur : « [l’arrêt d’appel] constate qu’en l’espèce, la relation directe du taux de change, dont dépendait la révision du taux d’intérêt initialement stipulé, avec la qualité de banquier de la société BNP Personal Finance était suffisamment caractérisée ; que, de ces seuls motifs, la cour d’appel a déduit, à bon droit, que la clause litigieuse, fût-elle afférente à une opération purement interne, était licite ».
Cette solution n’est pas nouvelle : la jurisprudence considère qu’un établissement de crédit faisant commerce de l’argent, l’indexation d’une échéance de remboursement d’un prêt sur une monnaie étrangère est présumée avoir un lien avec l’activité du
prêteur
[4]
.
De manière plus générale, il apparaît donc que la clause d’indexation sur devise étrangère est systématiquement licite dans un contrat de prêt : la qualité d’établissement de crédit du prêteur neutralise les garde-fous offerts par l’article L. 112-2 du Code monétaire et financier.
Cette solution ne répond pas nécessairement aux enjeux posés par les clauses d’
indexation
[5]
. On peut d’ailleurs noter que la possibilité de commercialiser ce type de prêts remboursables en euros mais libellés dans une autre devise est, depuis la Loi de Séparation et de régulation des activités bancaires de
2013
[6]
, encadrée sur le plan
légal
[7]
. D’une part, ces prêts sont en principe réservés à des consommateurs qui sont familiers de la devise, car leurs revenus ou une partie de leur patrimoine sont libellés dans cette
devise
[8]
. Si tel n’est pas le cas, l’emprunteur ne doit pas supporter le risque de change – et donc en pratique, bénéficier par exemple d’une assurance. D’autre part, « au plus tard à l’émission de l’offre de prêt, le prêteur informe l’emprunteur des risques inhérents à un tel contrat de prêt et les possibilités éventuelles de conversion des remboursements en euros en cours de prêt leur sont
précisées
[9]
». L’information doit être délivrée sous une forme standardisée, selon une tendance affirmée dans la réglementation européenne.
Sur le plan du droit monétaire, les prêts libellés en devises se trouvent ainsi encadrés, que l’emprunteur soit une personne physique ou morale, agissant ou non pour des besoins
professionnels
[10]
.
La chronique Comptes, crédits et moyens de paiement est assurée par Geneviève Helleringer et Thierry Bonneau.
1
V. depuis : Cass. 2e civ., 21 oct. 2004, n° 02-21.664. V. déjà Cass 1re civ., 11 oct. 1989 : D. 1990, p. 167, note E.S. de la Marnierre ; JCP 1990, II, 21393, note J.-Ph. Lévy ; LPA 17 mai 1991, n° 59, p. 22, note D. Ammar.
2
Pour les arguments s’opposant à l’application du régime des clauses d’indexation aux clauses de monnaie étrangère, v. C. Kleiner, « Bitcoin, monnaie étrangère et indexation : quelle équation ? » in Mél. en l’honneur de Joel Monéger, Lexis Nexis 2017, pp. 239-250.
3
F. Grua, « Indexation, indexations conventionnelles » : JCl. civil Code, app. art. 1235 à 1270, fasc. 23, spéc. n° 55.
4
Ainsi, dans un arrêt du 22 mai 2001, la Cour de cassation a jugé licite la clause fixant la créance de remboursement en yen au motif que « la fixation de la créance en monnaie étrangère était en relation directe avec l’activité de banquier de l’un des contractants ; que c’est donc à bon droit que la cour d’appel […] a dit que le contrat, fût-il purement interne, ne contenait pas une clause d’indexation prohibée ». (Cass. com. 22 mai 2001, n° 98-14.406, Bull. civ. IV, n° 98). V. déjà C. 1re civ., 12 janv. 1988, n° 86-11.966, de Brancovan : D. 1989, p. 80, note Ph. Malaurie ; H. Capitant, F. Terre, Y. Lequette, t. 2/2000 GAJ civ., n° 230-232 : « Le caractère interne du prêt étant admis, la juridiction du second degré a retenu à bon droit que ce contrat était soumis à l’ordonnance du 4 février 1959 – modifiant l’ordonnance du 30 décembre 1958 – laquelle n’admet les indexations que si elles sont en relation directe avec l’objet de la convention ou avec l’activité de l’une des parties, prohibant ainsi, sauf lorsque l’un des contractants est banquier ou financier, la fixation de la créance en monnaie étrangère. »
5
V. C. Kleiner, « Les prêts libellés en devises octroyés aux particuliers : l’inutile réforme ? », RD banc. et fin. 2017, pp. 89-94.
6
L. n° 2013-672, 26 juill. 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires, art. 54 : JO 27 juill. 2013, texte n° 1, v. JCP E 2013, 1483, étude Th. Bonneau. V. aussi sur ACPR, recomm. n° 2012-3-01, 6 avril 2012 : Revue de droit banc. et fin. 2012, 112, obs. F.-J. Crédot et Th. Samin.
7
Les dispositions ont été amendées (notamment quant au domaine de la protection) et déplacées par l’ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage d’habitation à l’article L. 313-64 du Code de la consommation, en vigueur au 1er octobre 2016. V. D. Legeais, « Commentaire de l’ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage d’habitation » : RTD com. 2016, 305.
8
C. consom., art. L. 312-3-1.
9
C. consom., art. L. 313-64 issu de Ord. n° 2016-351, 25 mars 2016, art. 3 qui reprend les dispositions de C. consom., art. L. 312-3-1, issues de L. n° 2013-672, 26 juill. 2013
10
Là où la loi de 2013 ne visait que les personnes physiques, l’ordonnance du 25 mars 2016 a étendu le domaine de la réglementation à tout emprunteur de crédit immobilier.
