« En ces temps difficiles pour les créanciers, le meilleur moyen d’être payé est encore sans doute d’être […] débiteur de son
débiteur
[1]
», afin de pouvoir bénéficier du mécanisme de la compensation conventionnelle.
L’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du
9 avril 2013
[2]
, s’il n’a pas les honneurs du Bulletin, n’est pas dénué d’intérêt, au moins en ce qu’il illustre l’attrait de la compensation dans le cadre d’une procédure de sauvegarde. La bénéficiaire de cette dernière était, dans cette espèce, une société civile de construction vente (SCCV), société engagée dans des travaux de construction immobilière, pour l’achèvement desquels elle avait conclu, auprès d’une banque, une garantie sous forme d’une ouverture de crédit en compte courant. L’acte d’ouverture du compte prévoyait la centralisation de tous les mouvements financiers de l’opération immobilière sur le compte, obligeant la SCCV au versement de toutes les sommes servant au financement de l’opération. En outre, il affirmait le caractère connexe et indivisible de toutes les opérations créditrices ou débitrices relatives au programme immobilier. Une somme de remboursement de TVA est versée sur le compte courant postérieurement à l’ouverture de la procédure de sauvegarde. Ce versement fait naître un litige entre la banque qui se prévaut de la compensation pour bénéficier d’une exception à l’interdiction des paiements et l’administrateur qui, déniant le caractère de connexité, entend se prévaloir de la discipline collective frappant les créanciers antérieurs au jugement d’ouverture et récupérer le montant reçu. La cour d’appel donne raison à l’administrateur en estimant que le lien de connexité entre les créances n’était pas établi car « la somme en litige ne correspond pas à une dette dont la banque serait débitrice envers la société, mais à un paiement effectué par un tiers à cette dernière ». Elle condamne sous astreinte la banque au virement de la créance de la SCCV sur le compte ouvert par l’administrateur judiciaire au titre de la procédure collective. Une telle solution n’est, toutefois, ni du goût de la banque, qui forme un pourvoi, ni de l’avis de la Haute juridiction, qui casse l’arrêt en toutes ses dispositions. Reprochant à la cour d’appel tant son analyse à l’égard de la réciprocité des créances que de leur connexité, la Haute juridiction offre l’occasion de revenir sur la notion de connexité et, plus précisément, sur les difficultés relatives à son existence dans la convention de compte courant liant la société en sauvegarde à la banque (I.). Cette notion, complexe, n’en est pas moins fondamentale en tant qu’elle constitue un espoir de paiement pour les créanciers d’un débiteur insolvable (II.).
I. LA CONNEXITÉ, CONDITION D’EXCEPTION À L’INTERDICTION DES PAIEMENTS
En sauvegarde, la compensation conventionnelle n’est une exception efficace à l’interdiction des paiements que lorsque les créances et les dettes du débiteur insolvable sont connexes. Sans surprise, le pourvoi met en évidence les difficultés relatives à son existence.
Plusieurs approches sont, en effet, envisageables. Si la cour d’appel se place dans la logique et la perspective des solutions du compte courant (1.), la Cour de cassation se fonde sur le caractère contractuel du lien unissant la banque à la société en sauvegarde et sur le caractère suivi de leurs relations d’affaires (2.).
1. L’impossible compensation entre un compte courant et un compte courant bis
La connexité alléguée par la banque entre le solde débiteur du compte courant, arrêté au jour du jugement d’ouverture de la sauvegarde et la créance de TVA, faisait-elle défaut, malgré la réciprocité des
dettes
[3]
? À la lecture du procès-verbal de transaction signé par les parties, il semble évident que les dettes sont connexes. Précisément, il stipule que « toutes les opérations débitrices et créditrices relatives au programme immobilier, auront entre elles un caractère connexe et indivisible, de sorte que, pour les dernières citées, elles auront vocation à venir apurer la créance bancaire ». La subtilité de la clause apparaît puisqu’il ne s’agit pas d’une clause traditionnelle de compensation conventionnelle, permettant d’écarter les conditions d’exigibilité, de fongibilité ou de liquidité, nécessaires pour que la compensation légale
joue
[4]
, mais bien d’une connexité conventionnelle, toutes les créances concernées étant, consécutivement et conformément à l’article L. 622-7 du Code de commerce, compensables, peu important leur date de naissance. L’application d’une telle clause dans le cadre d’une procédure collective nuirait évidemment à l’égalité des créanciers et serait un moyen bien facile d’échapper au droit des procédures collectives. Sans étonnement eu égard au caractère d’ordre public de ce dernier, cette connexité artificielle n’est pas du goût de la cour d’appel, qui l’exclut au motif que l’interdiction édictée par l’article L. 622-7 du Code de commerce « s’applique nonobstant les dispositions contractuelles antérieures contraires ». Peu important les prévisions contractuelles, des créances et dettes ne peuvent être connexes qu’autant qu’elles correspondent à la notion jurisprudentielle de connexité. Or, la cour d’appel considère que tel n’est pas le cas en l’espèce. Qu’en est-il ?
La créance et la dette de la banque à l’égard de la SCCV, quoique réciproques, n’en sont pas pour autant connexes. L’affirmation est a priori étonnante s’agissant de sommes inscrites sur un même compte courant. Certes, la notion de connexité est malaisée à
saisir
[5]
.
D’abord uniquement appréhendée comme concernant les créances issues d’« un seul et même acte juridique créant des obligations à la fois pour le débiteur et pour le créancier », elle est aujourd’hui comprise plus largement puisqu’elle inclut également les créances issues d’« un accord-cadre régissant l’ensemble des rapports des parties » ou d’« une opération économique globale donnant lieu à une série de contrats dépendant d’un même cadre
contractuel
[6]
».
Les créances et dettes composant un compte courant étant par principe réciproques et
indivisibles
[7]
, le compte courant constituant, qui plus est, un cadre de règlement choisi par les
parties
[8]
, il semblerait logique qu’elles revêtent également le caractère de
connexité
[9]
. Ainsi que l’a justement écrit M. Lutun, « en présence d’une telle convention, il n’est pas nécessaire de démontrer que les obligations sont connexes, elles le sont nécessairement, puisqu’inscrites dans un même compte », ce dont il déduit que « contrairement aux autres créanciers, le banquier lié par une convention de compte courant est sûr de pouvoir invoquer la compensation fondée sur la
connexité
[10]
». Une interrogation demeure toutefois. Le refus par la cour d’appel de faire jouer la compensation n’aurait-il pas pour cause les dates de naissance respectives des créances et dettes en présence et, plus particulièrement, leur position chronologique à l’égard du jugement d’ouverture ? Tandis que la créance de la banque est antérieure, celle de la SCCV au titre de la TVA, est ultérieure. Or, l’établissement obligatoire d’un solde provisoire du compte courant au jour du jugement d’ouverture a pour conséquence la création d’une scission de fait au sein du compte
courant
[11]
. En effet, « la créance ainsi chiffrée […], échappant au fonctionnement ultérieur du compte courant si celui-ci est continué en vertu de l’article [L. 622-13] doit être payée dans les mêmes conditions que toutes les créances antérieures au
jugement
[12]
». Aussi, connexes pour peu qu’elles soient toutes deux nées antérieurement au jugement d’ouverture, les créances inscrites en compte courant ne le sont, en revanche, pas lorsque le jugement d’ouverture est prononcé pendant les jours séparant leur naissance. La Cour de cassation a d’ailleurs déjà statué en ce sens. Le 28 septembre 2004, elle jugeait, en effet, que « le solde débiteur d’un compte courant au jour du jugement d’ouverture du redressement judiciaire du titulaire et les sommes résultant de l’encaissement d’effets de commerce postérieurement au jugement d’ouverture ne sont pas connexes, dès lors que celles-ci, qui ne pouvaient être inscrites par la banque en crédit du compte avant leur encaissement, n’étaient pas entrées en compte avant le jugement d’
ouverture
[13]
». Respectant cette même règle, la cour d’appel de Rennes devait effectivement en déduire le défaut de connexité des créances et
dettes
[14]
. Ce raisonnement, correct au regard des solutions habituellement appliquées en matière de compte courant, est, pourtant, invalidé par la Cour de cassation.
2. La possible compensation dans le cadre d’une opération économique globale
Certes, la logique du compte courant interdit la compensation du solde débiteur établi au jour du jugement d’ouverture de la sauvegarde avec les créances reçues ultérieurement à cette date. Si l’affirmation est juste, elle ne peut pour autant, servir à écarter la compensation dans notre espèce, simplement car ce compte courant s’inscrit dans un contexte bien plus large qui modifie la donne. Loin d’être un compte courant banal, il est étroitement lié au contrat d’ouverture de crédit et, de manière encore plus générale, à l’ensemble de l’opération immobilière. De la volonté des parties résulte, en effet, la centralisation de toutes les créances et les dettes « relatives au programme immobilier » sur ledit compte, créances et dettes que les parties ont souhaitées connexes et indivisibles, c’est-à-dire compensables. Or, de l’avis éclairé de Mme le Professeur Bonhomme, en présence d’un contrat de prêt et d’un contrat de compte courant, « il n’y a aucun artifice à stipuler la compensation avec le solde créditeur du compte, à titre de garantie de remboursement du prêt, la prise de garantie de remboursement, serait-elle par l’affectation au compte, étant inhérente aux opérations de
crédit
[15]
». De manière plus poussée encore, il peut même être soutenu « qu’il n’y a pas dualité mais unité de convention, le compte courant n’étant qu’une modalité d’exécution du contrat de
crédit
[16]
». Autrement dit, plus qu’un simple compte courant, il s’agit d’un compte courant partageant avec le contrat d’ouverture de crédit un même fondement économique. Plus que deux conventions économiquement liées, il s’agit d’une seule et même convention, le compte courant n’étant qu’une modalité d’exécution du contrat d’ouverture de crédit. Il faut d’ailleurs remarquer que la chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du
6 février 1996
[17]
, a déjà reconnu « la connexité créée par le principe d’affectation des créances au
compte
[18]
», en jugeant que « la créance
certaine
[19]
de la banque sur la société débitrice est, bien que non encore exigible, connexe à celles devant être inscrites au compte courant, dont les parties ont fait le cadre de règlement de leurs créances réciproques et que cette créance déclarée au passif du redressement judiciaire peut, en conséquence, être invoquée en compensation du solde du compte ».
Ainsi, la Cour de cassation s’attache moins à la logique du compte courant, perçu comme une simple modalité d’exécution du contrat d’ouverture de crédit, qu’à la relation contractuelle, qu’au contrat-cadre unissant la banque à la SCCV. Elle se place, autrement dit, dans la perspective de ces contrats caractérisés par des relations réciproques et connexes, qui ouvrent droit à l’exception à l’interdiction de paiement des dettes antérieures pour cause de compensation conventionnelle.
L’impossibilité de compenser le solde débiteur provisoire d’un compte courant avec une créance inscrite sur ledit compte ultérieurement au jugement d’ouverture de la sauvegarde est ainsi évincée par la possibilité de compenser les créances réciproques et connexes issues d’un contrat synallagmatique ou d’une relation contractuelle suivie. Aussi, convenait-il de vérifier ici que les deux créances appartenaient bien à ce cadre contractuel et, plus précisément, « si le remboursement de TVA était afférent aux travaux financés par la banque dans le cadre de la garantie d’achèvement ». Si tel était le cas, les créances en question, bien que séparées temporellement par le jugement d’ouverture, seraient connexes et donc compensables. Ce travail n’ayant pas été réalisé par la cour d’appel, la Cour de cassation, lui reprochant son manque de base légale, casse logiquement sa décision au visa des articles 1134 du Code civil et L. 622-7 du Code de commerce.
Ainsi, si les parties ne peuvent, par une clause de connexité, déroger à la prohibition de la compensation du solde débiteur du compte courant avec une créance ultérieure au jugement d’ouverture de la procédure collective, elles peuvent, en revanche, y échapper, dès lors qu’elles se placent dans une relation contractuelle suivie. À travers l’exception de compensation, apparaît en filigrane le désir de garantie des créanciers contractuels.
II. LA CONNEXITÉ, SOURCE DE GARANTIE POUR LE CRÉANCIER ANTÉRIEUR
Plus qu’un moyen de paiement simplifié, la compensation pour dettes connexes permet d’échapper à la discipline collective et, ce faisant, apparaît comme une « garantie » au profit du créancier antérieur au jugement d’ouverture, d’autant plus lorsqu’il s’agit de son banquier (1.). Ce faisant, elle prend des airs de sûreté qui interpellent quant à sa véritable nature (2.).
1. La compensation pour dettes connexes : simple exception à l’interdiction des paiements ou nouvelle forme de garantie ?
En présence de créances et de dettes connexes, la compensation
joue
[20]
, peu important l’existence d’une procédure collective, peu important la qualité des parties en présence. Pourtant, cette dernière n’est pas non plus dénuée d’intérêt puisque la garantie offerte par la compensation s’apparente à une garantie en présence d’un compte courant, les conditions de mise en oeuvre du mécanisme étant alors quasi automatiquement respectées. Elles sont au nombre de quatre, la première étant de forme, les trois autres étant de fond. La compensation, d’abord, n’est possible que si la créance concernée a été
déclarée
[21]
, formalité parfaitement respectée par la banque en l’espèce. La compensation, ensuite, n’est possible qu’autant que la créance est suffisamment
certaine
[22]
. Elle n’est possible, encore, qu’autant que les créances et dettes sont réciproques. Cette condition, rappelée par la première branche du moyen, fut, dans notre affaire, source de désaccord entre la cour d’appel et la Cour de cassation. La SCCV était-elle créancière à l’égard du Trésor public, originellement débiteur du remboursement de TVA, ou à l’égard de la banque ayant recueilli les fonds virés par le premier ? Tandis que la cour d’appel excluait toute réciprocité au motif que « la somme en litige ne correspond pas à une dette dont la banque serait débitrice envers la société, mais à un paiement effectué par un tiers », la Cour de cassation rappelait l’existence du droit de créance de la SCCV à l’égard de la banque, « mandataire chargée d’[…] encaisser le montant [de la somme
virée
[23]
] ». Cette règle, constante, s’explique aisément par l’entrée en compte du virement effectué par le Trésor Public, laquelle a pour conséquence logique le transfert de la qualité de débiteur de ce dernier à la
Banque
[24]
. La facilité de la preuve de la réciprocité des créances entrées en compte dans le cadre de l’opération contractuelle organisée par les parties est un atout de la banque qui, par sa position, peut se trouver fréquemment débitrice de sommes à imputer sur le solde débiteur. Cet atout est d’autant plus grand qu’intervient la liberté contractuelle. Le compte courant, en effet, soumis au principe de généralité, consiste, qui plus est, en un jeu de remises, en principe
réciproques
[25]
.
Le principe de généralité du compte courant, en particulier, impose aux juges du fond de « rechercher si les parties ont bien entendu inscrire en compte toutes les créances et les dettes nées entre elles avant la clôture de
compte
[26]
». L’acte d’ouverture de crédit prévoyait, en l’espèce, la centralisation de « tous les mouvements financiers de l’opération », ainsi que le versement obligatoire de « toutes sommes contribuant au financement de l’opération » sur le compte courant. La clause, si largement rédigée, accroissait d’autant les chances de la banque de se retrouver en tête de créances et de dettes réciproques. La compensation, enfin, mais faut-il encore le préciser, n’est possible que si les créances et les dettes concernées sont connexes. Or, nous avons vu qu’elles le sont nécessairement au sein d’un compte courant, sauf à ce qu’elles soient, pour l’une antérieure, pour l’autre postérieure, au jugement d’ouverture de la procédure collective et encore, les parties peuvent-elles y remédier, pour peu qu’elles aient fait de leur compte courant une modalité d’exécution de leur contrat d’ouverture de crédit, un élément d’une relation contractuelle suivie. Ainsi en était-il dans l’arrêt commenté. Tel est le second considérable atout de la banque. Il suffirait pour la cour d’appel de renvoi d’établir un lien entre la créance de TVA et l’opération immobilière pour que la compensation avec le solde débiteur du compte courant soit possible, la réciprocité et la connexité étant, de ce seul fait, établies. Plus généralement, la subtilité des parties, liant contractuellement leur contrat de compte courant et leur contrat d’ouverture de crédit, permet grandement d’atténuer la sévérité du droit des procédures collectives. Plus qu’une simple facilité de paiement, cette compensation a des airs de
garantie
[27]
. Elle est même assimilée par certains auteurs à une sûreté.
2. La compensation-garantie pour dettes connexes, une sûreté ?
Pour peu que la connexité soit reconnue, la banque pourra imputer sa créance sur le solde débiteur du compte courant, donc être payée postérieurement au jugement d’ouverture de la sauvegarde, c’est-à-dire à une époque où le sauvetage de l’entreprise et, pour ce faire, la réunion d’un maximum d’actifs, est une
priorité
[28]
; à une époque gouvernée par l’égalité des
créanciers
[29]
. La doctrine s’accorde pour dire que, outre un moyen de paiement, cette compensation conventionnelle est une réelle garantie concurrençant privilèges et
sûretés
[30]
.
En effet, « comme la compensation réalise une imputation extinctive, le créancier-débiteur est payé en quelque sorte, par préférence aux autres
créanciers
[31]
». Aussi, certains auteurs se sont interrogés sur la nature réelle de cette « garantie ». Ne s’agirait-il pas finalement d’une
sûreté
[32]
? Certains, affirmant que la compensation conventionnelle conférerait un droit de préférence au
créancier
[33]
, ont proposé la qualification de
gage
[34]
. Toutefois, selon Mme Toledo, « d’autres techniques du droit français procurent une situation plus favorable à un créancier que celle d’un créancier chirographaire sans pour autant être dotées d’un quelconque droit de préférence : la cession de créance fiduciaire par bordereau Dailly et le gage
espèces
[35]
». À dire vrai, précise-t-elle, ils « confèrent au créancier mieux qu’un droit de préférence [puisqu’] ils [le] font bénéficier […] de la propriété des espèces ou des créances », éliminant par là même « toute idée de concours avec d’autres créanciers fussent-ils privilégiés au sens technique du
terme
[36]
». De même, la compensation, à défaut du concours entre créanciers, n’accorderait pas un droit de préférence et ne pourrait être un
gage
[37]
. Il s’agirait davantage, selon elle, s’agissant du moins de la compensation in futurum
[38]
, d’une sûreté fiduciaire. Plus précisément, « la compensation conventionnelle in futurum s’apparente à une cession de créance à titre de garantie : la cession de sa propre créance sur le débiteur, à titre de garantie au profit du créancier ». Cette qualification nous semble tout autant contestable. La sûreté fiduciaire est, en effet, « un contrat par lequel une personne aliène à une autre un bien corporel ou incorporel dans le but de garantir une créance, à charge pour l’acquéreur de retransférer en principe le bien lorsque la garantie n’a plus lieu de
jouer
[39]
». Elle l’est, d’abord, car ce « retransfert » n’aura jamais lieu, la compensation substituant à la clôture du compte son rôle de paiement à celui de garantie. Elle l’est, surtout, car aucun transfert de propriété, aucune cession de créance, n’a, en réalité, lieu. Celle-ci, certes admise par les articles 1689 à 1701 du Code
civil
[40]
, implique en effet nécessairement la créance d’un tiers. Ainsi M. le Professeur Billiau la définit-il comme la « convention par laquelle une personne, le cédant, transporte à une seconde personne, le cessionnaire […], la créance qu’il détient sur un
tiers
[41]
». Il nous semble, en conséquence, quelque peu artificiel d’identifier la technique de la cession de créance à titre de garantie, impliquant nécessairement le transfert et le « retransfert » d’une créance extérieure au rapport obligationnel garanti, et celle de la compensation, qui n’implique en un sens ni l’un ni l’autre.
Quelle est, dès lors, la nature de cette « garantie » ? Celle de saisie-attribution a également été proposée mais est pareillement critiquable en ce qu’elle suppose l’intervention d’un tiers. Peut-être s’agit-il, ainsi que l’a expressément énoncé la Cour de cassation en
1942
[42]
, d’un droit de rétention. Certes, cette qualification a été écartée par M. le Professeur Houin et Mme Toledo au motif qu’un tel droit, permettant au créancier de garder en sa possession le bien de son débiteur jusqu’à l’exécution par celui-ci de son obligation, ne lui permet pas, contrairement à la compensation, de réaliser l’extinction des deux obligations. L’argument est juste mais, néanmoins, ne nous convainc pas totalement. La compensation ne joue, en effet, un rôle de garantie que jusqu’au paiement. À sa fonction de garantie, autrement dit, succède celle de
paiement
[43]
. Le créancier imputant ses dettes sur ses créances fait évidemment jouer la fonction de paiement de la compensation, non celle de garantie, non son droit de
rétention
[44]
. La nature juridique de la « compensation-garantie » demeure aujourd’hui incertaine. Elle a, certes, souvent l’allure des sûretés précitées, mais il est douteux qu’elle s’y identifie. Elle n’en a, parfois, même pas l’effet puisque nul ne peut certifier qu’il sera en position utile de compensation au jour de la faillite… Aussi, la question se pose sérieusement de savoir s’il n’est finalement pas vain et artificiel de tenter de la rattacher à une sûreté préexistante…
Le droit des entreprises en difficulté est souvent pragmatique, la qualification de la compensation reste moins importante que ses effets une fois les conditions de sa réalisation vérifiées. Elle reste une exception, protectrice des intérêts du créancier qui en bénéficie, échappant au couperet de l’interdiction des poursuites et de paiement ; exception particulièrement utile pour les banquiers, qui sont les principales « victimes » des faillites…
1
J. Mestre, « La compensation libérale des dettes connexes », RTD civ. 1988, p. 139, n° 18.
2
Cass. com. 9 avril 2013, n° 12-14.356 : L’essentiel – Droit des entreprises en difficulté, 2 mai 2013, n° 5, p. 4, obs. T. Favario.
3
Cf. infra.
4
A.-M. Toledo, « La compensation conventionnelle. Contribution plus particulièrement à la recherche de la nature juridique de la compensation conventionnelle in futurum », RTD civ., 2000, p. 266, citant P. Malaurie, L. Aynes et P. Stoffel-Munck, Droit civil – Les obligations, Defrénois, 5e éd., 2011, p. 640, n° 1192. Précisons, néanmoins, qu’il est acquis que la compensation, même conventionnelle, cesse à compter du jugement d’ouverture : Cass. com. 9 déc. 1997 : Bull. civ. IV, n° 324 – 7 juillet 1998 : Bull. civ. IV, n° 220.
5
Sur l’évolution de cette notion, V° J.-F. Montredon, « La compensation de dettes connexes après le jugement déclaratif peut-elle survivre à la loi du 25 janvier 1985 ? », JCP G, 1991, I, n° 3480 – C. Gabet-Sabatier, « Le rôle de la connexité dans l’évolution du droit des obligations », RTD civ., 1980, p. 39, spéc. p. 44 – S. Reifegerste, « La connexité de créances contractuelles : pour une approche juridique d’une condition originale de la compensation », PA, 4 avr. 2000, n° 67, p. 6.
6
Cass. com. 19 mars 1991 : JCP E 1991.I.73, n° 23, obs. M. Cabrillac et P. Pétel ; II.174, note D. Legeais ; JCP G 1991.II.21726, note J.-F. Montredon – 5 avril 1994 : JCP E 1994.I.397, n°20, obs. M. Cabrillac et P. Pétel ; RD banc. et bours. 1995.84, obs. M.-J. Campana et J.-M. Calendini ; D. 1995, somm., p. 215, obs. A. Honorat ; RJDA 10/94, n° 1070 ; J.-M. Calendini, « La compensation des créances connexes dans le redressement judiciaire », Banque et dr. 1992.76 – 6 mai 1997 : RTD com. 1997.490, obs. M. Cabrillac – 1re civ., 9 mai 2001 : Bull. civ. I, n° 126 ; Act. Proc. Coll. 2001, comm. 138, obs. J. Vallansan – com. 7 mars 2006 : RJDA, 7/2006, n° 805. Adde J.-M. Calendini, note sous Cass. com. 28 mai 1996 : BJ 1996.948.
7
Ainsi, les créances et les dettes entrant en compte « [perdant] leur individualité pour devenir des articles de compte liés entre eux et formant un tout destiné au règlement final » (S. Piedelièvre et E. Putman, op. cit., p. 268).
8
En ce sens not., R. Bonhomme, « Variations sur la compensation en compte », in Mélanges M. Cabrillac, Dalloz, Litec, 1999, n° 17, p. 433.
9
Ibid.
10
O. Lutun, op. cit., p. 264.
11
En ce sens, M. Jeantin, obs. sous Cass. com. 8 déc. 1987 (2 arrêts) : JCP G, 1988, II, 20927 – O. Lutun, op. cit., p. 264 : « La survenance du jugement de redressement judiciaire a pour conséquence nécessaire, quelle que soit la suite donnée à la convention de compte courant, d’entraîner une liquidation de ce compte au jour où il est prononcé. »
12
CA Versailles 29 sept. 1988 : D. 1989.132, note D. Martin. Adde, sur la nécessité de déclarer la créance : Cass. com. 5 nov. 2003 : RJDA 3/2004, n° 340.
13
Cass. com. 28 sept. 2004 : RJDA 2/2005, n° 191 ; RD bancaire et fin. 2005, n° 80, obs. F.-J. Crédot.
14
À noter que la solution aurait été différente si les deux créances étaient entrées au « différé » du compte courant antérieurement au jugement d’ouverture. En effet, cette notion classique de « différé » en compte courant, permet aux créances entrées en compte, destinées à fusionner au sein dudit compte en un nouveau solde provisoire, mais ne présentant pas encore les caractères nécessaires pour ce faire, d’être mises en attente. Or, ainsi que le rappelle parfaitement Mme le Professeur Bonhomme, les parties disposent d’un droit acquis à ce que ces créances passent au disponible du compte à leur échéance, peu important que le titulaire du compte ait été placé entre-temps en sauvegarde judiciaire (obs. sous Cass. com. 1er mars 2005, n° U 03-18.774 : Gaz. Pal., 7 juill. 2005, n° 188). Rien n’empêche, dès lors, le jeu de l’exception de paiement par compensation pour connexité.
15
R. Bonhomme, « Variations sur la compensation en compte », in Mélanges M. Cabrillac, Dalloz, Litec, 1999, n° 17, pp. 433-434.
16
Ibid., p. 434.
17
Cass. com. 6 févr. 1996 : Bull. civ. IV, n° 34 ; RD banc. et bours. 1996.62, obs. Campana et Calendini ; D. 1997.353, note D. Boccara ; Quot. Jur., 23 juillet 1996, p. 7, note P.M. ; D. aff. 1996.324 ; Banque 1996.94, obs. Guillot ; B. Soinne, « Le compte courant et son différé face au redressement et à la liquidation judiciaires », PA, 10 janv. 1997, p. 12. V° déjà, refusant la connexité à défaut de certitude de la créance : Cass. com. 7 avril 1998 : JCP E 1998.1143, note Stoufflet ; 1999, n° 2B, p. 618, obs. Delebecque ; D. 1998, somm., p. 376, obs. S. Piedelièvre ; RJDA 8-9/1998, n° 1028 ; RTD com. 1998.653, obs. M. Cabrillac ; RD banc. et bours. 1998.56, obs. Crédot et Gérard ; RJ com. 1999.201, note Legrand – 4 juillet 2006 : RJDA 1/2007, n° 91 ; JCP E 2006, pan. 2237 et 2455, note Ansaloni ; D. 2006.2028, obs. X. Delpech.
18
En ce sens, déjà, R. Bonhomme, op. cit., p. 434.
19
Le caractère certain de l’obligation pour la banque d’effectuer à l’avenir des versements à titre de caution du paiement de loyers et charges locatives envers un bailleur était déduit du fait de l’antériorité de la défaillance de la locataire par rapport au jugement d’ouverture de la liquidation, qui l’avait déjà contrainte à se substituer à elle dans les paiements.
20
Sur la situation privilégiée du créancier se prévalant d’une compensation : R. Mendregis, La Nature juridique de la compensation, LGDJ, 1969.
21
Cass. com. 15 oct. 1991 : RD banc. et bours. 1992.37, obs. M.-J. Campana et J.-M. Calendini. Plus récemment, 3 mai 2011 : JCP E 1596, n° 11, obs. P. Pétel ; 2011.1411, obs. P. Roussel-Galle ; D. 2011.1215, obs. A. Lienhard ; pan. 406, obs. Crocq ; RTD com. 2011.413, obs. A. Martin-Serf – 19 juin 2012 : D. 2012, actu., 1669, obs. A. Lienhard. Adde sur la nécessité de déclarer l’intégralité de la créance et non la créance restante après compensation : Cass. com. 9 oct. 2001 : RJDA 2/02, n° 174 et, sur la nécessité de déclarer « toutes les créances antérieures au jugement d’ouverture, même éventuelles » (Cass. com. 24 oct. 1995 : RD banc. et bours. 1996.130, n° 9, obs. Campana et Calendini), « même non exigibles » (Cass. com. 19 déc. 2000 : RJDA 3/2001, n° 343 ; JCP E 2001, pan. 301).
22
Références pour le fait que ce soit suffisamment certain : Cass. com. 28 avr. 2009 : D. 2009.AJ.1353 ; Dr. sociétés 2009, n° 124, note Legros ; RTD com. 2009.805, obs. Martin- Serf, jugeant que la compensation pour connexité exige que la créance opposée à l’insolvable soit certaine dans son principe et ne soit pas éteinte, mais ne nécessite pas le respect des conditions de liquidité et d’exigibilité. Adde A. Martin-Serf, obs. in RTD com., 1995, pp. 196-202.
23
V. Cass. com. 18 sept. 2007 : op. cit.
24
Adde, sur l’effet novatoire de cette entrée en compte, S. Piedelièvre et E. Putman, op. cit., n° 259, p. 271. Adde Rives-Lange et Contamine-Raynaud, Droit bancaire, n° 234 – R. Bonhomme, « Variations sur la compensation en compte », in Mélanges M. Cabrillac, Dalloz, Litec, 1999, p. 426, rappelant que « l’entrée en compte vaut paiement ». Sur le principe d’affectation générale, V° également A. Bac, « L’effet de garantie du compte courant est-il un leurre en cas de procédure collective ? », JCP E 1999, p. 308.
25
Ibid., n° 254-256.
26
Ibid., n° 254, p. 265, citant Cass. com. 30 nov. 1970 : Bull. civ. IV, n° 321 – 10 juin 1975 : Bull. civ. IV, n° 162.
27
La banque a une situation d’autant plus favorable qu’elle dispose d’autres mécanismes avantageux, tel que l’escompte des lettres de change : V° O. Lutun, op. cit., p. 265.
28
La procédure de sauvegarde est en effet « destinée à faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif » (art. L. 620-1, al. 1er, du C. com.).
29
Art. 1298 du C. civ. : « la compensation n’a pas lieu au préjudice des droits acquis à un tiers ». V° G. Duboc, La Compensation et les droits des tiers, LGDJ, 1989 – J.-E. Kuntz et V. Nurit, « Le paiement de dettes connexes et le principe d’égalité des créanciers : l’éternelle incompatibilité », BJE 2011.160.
30
Sur la question, V° A.-M. Toledo, op. cit., pp. 265-281 et les références citées (F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Les obligations, Dalloz, 6e éd., 1996, p. 1045, n° 1312 – P. Malaurie et L. Aynes, Droit civil, Les obligations, Cujas, 10e éd., 1999, p. 640, n° 1067 – M. Planiol et G. Ripert, Traité de droit civil français, 2e éd., t. VII, par P. Esmein, J. Radouant et G. Gabolde, p. 686, n° 1281).
31
A.-M. Toledo, op. cit., p. 266.
32
Sur la contestation de l’interdiction, issue de l’art. 2092 du C. civ., de créer conventionnellement de nouvelles sûretés : A.-M. Toledo, op. cit., pp. 277-280 et les références citées.
33
G. Duboc, op. cit., p. 242 s.
34
Plus précisément, la compensation légale serait un privilège, tandis que la compensation conventionnelle serait un gage.
35
A.-M. Toledo, op. cit., p. 267.
36
A.-M. Toledo, op. cit., p. 268, qui précise encore que « l’idée de préférence est indissociablement liée à celle de concours ».
37
En ce sens, A.-M. Toledo, op. cit., p. 267. À noter qu’un tel raisonnement vaut également s’agissant de la compensation légale car le privilège définit également un droit de préférence.
38
Le compte courant, « convention par laquelle deux parties […] conviennent de porter en compte par des remises réciproques la généralité de leurs opérations et d’en reporter le règlement à la clôture du compte, qui en dégagera le solde » (S. Piedelièvre et E. Putman, op. cit., n° 259), constitue en principe un mécanisme de compensation in futurum. Toutefois, « dans la commune intention des parties, l’incorporation des remises peut, en cours de fonctionnement, faire varier la position du compte alternativement au profit de l’une ou de l’autre » (ibid.). Des compensations successives opéreraient alors. Dans cette dernière hypothèse, Mme Toledo propose, à défaut de suspension du transfert de propriété caractéristique de la fiducie-sûreté, la qualification de dation en paiement (A.-M. Toledo, op. cit., p. 277). En l’espèce, la clause de connexité, précisant que les opérations créditrices, connexes, « auront vocation à venir apurer la créance bancaire », nous semble instituer une compensation in futurum.
39
A.-M. Toledo, op. cit., p. 275, citant une définition de C. Witz, La Fiducie en droit français, Economica, 1980, n° 151.
40
Chap. VIII, « Du transport des créances et autres droits incorporels », du Titre VI du Livre II du C. civ.
41
M. Billiau, La Transmission des créances et des dettes, LGDJ, 2002, p. 16.
42
Cass. civ. 13 juillet 1942 : JCP G 1943.II.2157, note R. Houin ; DC 1944.I.1, note A. Cheron – 13 mars 1942 : DC 1944.I.1, note A. Cheron. Adde A. Bac, « L’effet de garantie du compte courant est-il un leurre en cas de procédure collective ? », JCP E 1999.I.308 – C. Gabet-Sabatier, « Le rôle de la connexité dans l’évolution du droit des obligations », op. cit., p. 40.
43
Paiement qui est, d’ailleurs, la fonction première, l’essence même de la compensation et dont le jeu est autorisé en matière de faillites par l’article L. 622-7, alinéa 1er, du Code de commerce.
44
Un fonctionnement similaire existe pour la clause pénale dont la fonction comminatoire cesse à l’inexécution pour laisser place à ses fonctions indemnisatrice et punitive.
