1. Certaines décisions de la Commission des sanctions de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) frappent plus que d’autres, ne serait-ce que par la qualité de l’établissement poursuivi, et sanctionné ; ici, la Financière des paiements électroniques (FPE), établissement de paiement agréé par l’ACPR en juin 2013, filiale depuis juillet 2017 de BNP Paribas et dont le nom demeure attaché au modèle français de « compte sans banque » de l’ère DSP 1 : le « compte Nickel ». Sans banque, mais pas sans agents, puisque ceux-ci – des buralistes – étaient, au moment du contrôle de l’ACPR (deuxième semestre 2020), au nombre de 5 680.
2. Certaines décisions, plus que d’autres, attirent l’attention par l’impression qui se dégage d’assister à un pur exercice de style, conduit selon une logique absolument formelle, ce que l’on n’attend pas nécessairement d’une procédure disciplinaire. Comme si le contrôle de la conformité1 – en particulier de la conformité aux obligations de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (LCB/FT) – s’exerçait indépendamment de la raison des prescriptions en cause ainsi que des résultats obtenus ; comme si le modèle que le superviseur a en tête primait les actions (ou omissions) des opérateurs du marché.
3. Sans doute ne peut-on en faire directement le reproche à la Commission des sanctions. Car on oublie peut-être trop souvent que la LCB/FT est en premier lieu un dispositif de « prévention » et qu’au nom de celle-ci (autre nom du principe de précaution ? du principe d’accountability cher au règlement général sur la protection des données ?), ce n’est pas tant le résultat qui compte que les moyens mis à son service. N’est-ce pas la 4e directive LCB/FT elle-même qui porte en son intitulé qu’elle est relative à « la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme »2 ? On peut le regretter, mais c’est ainsi : le GAFI et ses recommandations de 2012 (scrupuleusement transposées en droit européen) privilégient à l’ « approche pénale », une « approche fondée sur les risques pour s’assurer que les mesures de prévention et d’atténuation du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme sont à la mesure des risques identifiés »3.
4. Cela est flagrant dans la conclusion de la décision FPE : « Il résulte de tout ce qui précède que le dispositif de suivi et d’analyse des opérations de FPE était défaillant sur plusieurs points notables, ce qui affectait sa capacité à prévenir efficacement les risques de blanchiment des capitaux et de financement du terrorisme. La méconnaissance, dans plusieurs dossiers, des obligations de déclaration à Tracfin illustrent cette insuffisance »4. On lit bien : « ce qui affectait sa capacité à prévenir efficacement les risques de blanchiment des capitaux et de financement du terrorisme » (BC/FT). Or comment mesurer raisonnablement une « capacité » à « prévenir efficacement » les « risques » de BC/FT d’un établissement assujetti ?
5. Difficulté de mesure qui n’empêche cependant pas que la main soit lourde lorsqu’il s’agit d’infliger une sanction à la FPE : un blâme (pour la forme) ; une sanction pécuniaire d’un million d’euros, manifestement disproportionnée au regard des griefs mais sans doute indexée sur la « notoriété » de FPE ou, plutôt, sur celle de son « propriétaire »5, et, surtout, la publication nominative, comme il se doit, de la décision.
6. Exercice de style, contrôle formel, avons-nous dit malgré la précaution qui devrait être de mise en pareille matière. Deux griefs, en particulier, fulminés plus ou moins légitimement par la poursuite dans l’affaire FPE, vont nous permettre d’illustrer ce sentiment.
7. Premier grief (le grief 2 dans la décision), mêlé de carences dans la classification des risques de BC/FT et dans le dispositif de suivi et d’analyse des opérations : celui, donc, d’une mauvaise gestion des virements exécutés au bénéfice de personnes détenues, dits « virements écrous » (on découvre l’expression, imagée). Mais – et sans compter que, rappelle opportunément la décision, « leurs bénéficiaires ne sont pas des clients de l’établissement »6 – y a-t-il opérations de transfert de fonds moins risquées que ceux-ci ? Car non seulement de tels virements, y compris au bénéfice de personnes incarcérées pour activités terroristes, sont légaux mais, de surcroît, ils sont très strictement encadrés, notamment par un article R. 332-3 du Code pénitentiaire, que l’on doit citer afin de mesurer, semble-t-il (il peut y avoir des éléments de fait qui nous échappent), le peu, voire l’absence, de risques qu’ils font courir :
« Sur autorisation du chef de l’établissement pénitentiaire, les personnes détenues peuvent faire envoyer aux membres de leur famille des sommes figurant à la part disponible de leur compte nominatif.
Les personnes détenues peuvent recevoir des subsides en argent des personnes titulaires d’un permis permanent de visite ou autorisées par le chef d’établissement. Cette faculté s’exerce dans les conditions déterminées par arrêté du garde des Sceaux, ministre de la justice. La destination à donner à ces subsides est réglée conformément aux dispositions applicables à la tenue du compte nominatif.
En outre, les personnes condamnées peuvent, sur autorisation du chef d’établissement et de manière exceptionnelle, recevoir des subsides en vue d’une dépense justifiée par un intérêt particulier. À la demande des personnes détenues, le reliquat de la dépense est soit renvoyé à l’expéditeur, soit soumis à répartition ».
8. Nous ne voyons aucun interstice, dans ce dispositif (et sous réserve, à nouveau, de ce qui nous échapperait), où puisse se glisser un risque de BC/FT. Mais malgré ce « verrou » réglementaire, en entrée comme en sortie des virements, la Commission des sanctions de l’ACPR maintient le cap de la poursuite7 : « La Commission estime cependant qu’il est nécessaire que, compte tenu des risques auxquels il est exposé, un établissement comme FPE soit en mesure de détecter et d’analyser les virements au bénéfice de personnes détenues pour des faits de terrorisme. Il lui incombe de mettre en place un dispositif qui lui permette notamment de repérer des clients et des opérations suspects au regard du risque de financement du terrorisme, en prenant en compte, dans une combinaison de signaux faibles, de tels virements. Il doit en outre être en mesure, le cas échéant, de déclarer à Tracfin ces virements eux-mêmes »8.
9. Ce qui est embêtant, au-delà de cette question particulière, est la mention de « signaux faibles » permettant de repérer les clients et les opérations suspects ; terminologie qui fait davantage penser à une mission de police ou de renseignement qu’à une activité financière. D’autant que, dans les quelques pages relatives au grief de dispositif de suivi et d’analyse des opérations incomplet, revient dans la décision FPE, une bonne dizaine de fois, le terme « scénario » : aucun scénario n’avait été prévu pour détecter, avant leur exécution, les virements écrous ; les scénarios en usage au moment du contrôle ne prévoyaient aucun déclenchement d’alerte en cas d’inversion du nom et du prénom du client ; aucun scénario ne permettait de détecter les achats d’un client dans une armurerie, etc9. Ce n’est plus de la prévention de la criminalité financière, mais du cinéma (policier) !
10. Deuxième grief (le grief 3) sur lequel on veut s’arrêter, pour finir : celui de l’insuffisance du dispositif de gel des avoirs. Or, en cette matière, exceptionnellement, c’est à un résultat que les entités assujetties doivent parvenir, hors toute autre considération comportementale (presque psychologisante). La Commission des sanctions ne rappelle-t-elle pas elle-même, en se référant notamment à sa décision n° 2019-04 du 4 février 2020, Only Payment Services10, que la mise en place d’un dispositif de détection des opérations réalisées au profit de personnes ou entités « gelées », de même que l’application sans délai des mesures de gel et d’interdiction de toute opération liée, caractérisent « une obligation de résultat et (...) une exigence essentielle pour les établissements assujettis »11 ? À la bonne heure, le résultat, rien que le résultat.
11. On croyait ainsi que les établissements assujettis à la LCB/FT « sont tenus d’appliquer sans délai les mesures de gel et les interdictions de mise à disposition ou d’utilisation »12 ; autrement dit, que « le dispositif de détection mis en œuvre doit permettre dans tous les cas l’application des mesures de gel et d’interdiction de toute opération entrant dans le champ de ces mesures »13. Pour une fois, la mesure devrait être simple : y a-t-il eu, ou non, mise à disposition de fonds gelés ?
12. Cette simplicité n’est cependant pas du goût de la Commission – pas non plus, au demeurant, de celui de la DGT et de l’ACPR réunies, lorsqu’elles exposent leur doctrine en la matière au sein de lignes directrices de près de cinquante pages14, quand quelques-unes eurent suffi. Elle nous gratifie d’abord de la périphrase selon laquelle « le dispositif de FPE en matière de gel des avoirs ne mettait pas l’établissement en mesure de respecter pleinement l’obligation de résultat qui s’imposait à lui »15. Puis, sur la base de quatre dossiers individuels (on compte bien : quatre dossiers sur les trois millions de clients que comptait la FPE début 2023 !16), elle juge que le grief retenu par la poursuite « est fondé » alors même que « la mission de contrôle n’a détecté aucune mise à disposition de fonds au bénéfice d’une personne visée par une mesure restrictive »17. C’est à ne plus rien comprendre. Comme il est également difficilement intelligible que soit reprochée à la FPE la clôture d’un compte sans autorisation de la Direction générale du Trésor, et alors que la mesure de gel était toujours en vigueur, sachant qu’« au moment de la clôture du compte, son solde était nul et qu’il n’avait jamais été utilisé par le client »18.
13. Au considérant 2 de la 4e directive LCB/FT, on lit, comme à propos, qu’« un équilibre devrait être recherché entre, d’une part, les objectifs visant à protéger la société contre la criminalité et à sauvegarder la stabilité et l’intégrité du système financier de l’Union et, d’autre part, la nécessité de créer un environnement réglementaire qui permette aux entreprises de développer leurs activités sans avoir à encourir des coûts disproportionnés pour se conformer aux normes ». Il n’est pas certain que cet équilibre ait été trouvé. n
Achevé de rédiger le 21 mai 2023.
