Après une première décision rendue le 4 juillet dernier qui s’était soldée par une absence de sanction de la société SONEPAR, la formation répressive de l’AFA a de nouveau statué le 7 février 2020[2]. Si, une fois encore, aucune sanction n’a été prononcée, seulement une mise en demeure, le plus remarquable n’est sans doute pas là. Cette décision constitue sans doute la déclaration d’indépendance de la Commission des sanctions, avec un rappel à l’ordre d’une particulière clarté adressé au directeur de l’AFA, la Commission manifestant notamment ses « regrets » quant à la façon dont celui-ci avait conduit ses diligences.
Nous retiendrons trois thématiques. La première est relative aux aspects procéduraux, dont notamment une mise au point très claire au sujet des pouvoirs et de l’autonomie de la Commission des sanctions (I.), la seconde est relative aux enseignements de cette décision en matière de cartographie des risques (II.) et enfin, ceux relatifs au code de conduite anticorruption (III.).
I. Aspects procéduraux – Le rappel de l’autonomie de la Commission des sanctions
1. Indépendance de la Commission des sanctions
La Commission des sanctions (ci-après la Commission) rappelle (p. 12, § 4[3]) son indépendance et le fait que l’acte de saisie du directeur de l’AFA a pour unique objet et seul effet d’engager les poursuites et d’en déterminer le périmètre (§ 5), sans pour autant lier ladite Commission (§ 6). Il s’ensuit que la Commission n’est en rien tenue par l’appréciation des faits et les propositions de sanctions faites par le directeur de l’AFA, lesquelles n’ont que valeur d’avis, conformément à l’article 5-I-2° du décret du 14 mars 2017 relatif à l’Agence française anticorruption[4].
2. Les obligations sanctionnables – Pas de place pour les « petites sources du droit »
La Commission des sanctions est particulièrement claire sur les « sources » dont la violation est susceptible d’entraîner une responsabilité. Le principe est clair, seule la violation des prescriptions de la loi peut conduire à une sanction, soit une affirmation stricte du principe de légalité.
Par voie de conséquence, l’inexécution d’une injonction ne peut, à elle seule, être source de responsabilité (§ 8). À ce sujet, la Commission, ne fait pas que souligner le fait qu’aucune disposition législative ne prévoit de sanction pour inexécution d’une injonction ainsi que le suggérait le directeur de l’AFA. Elle souligne le caractère « regrettable » (sic) (§ 8-2) de cet oubli, tout en estimant qu’il n’invalide toutefois pas la procédure, puisque la Commission n’est pas liée par les avis dudit directeur.
La Commission souligne également que ne peut donner lieu à sanction la violation de règles qui seraient édictées au cours d’un contrôle, à la seule initiative de l’AFA (§ 19).
Si le directeur de l’AFA doit démontrer en quoi les recommandations du 22 décembre 2017[5] n’ont pas été mises en œuvre, mais il ne peut en aucun cas s’appuyer sur « la méconnaissance de prescriptions formelles ou méthodologiques, qui, faute d’être énoncées par cette recommandation, ne résulteraient que d’une doctrine de contrôle non publiée par l’Agence ».
S’agissant enfin des exigences qu’ajoutent à la loi les recommandations de l’AFA (§ 19), si la Commission est très claire et rappelle le fait que seules les violations de la loi peuvent éventuellement donner lieu à sanction, elle apporte également des précisions.
Si une entreprise applique les recommandations de l’AFA du 22 décembre 2017, elle bénéficie d’une présomption simple de conformité, sauf au directeur de l’AFA de rapporter la preuve d’un manquement (§ 16). À cet égard, La Commission est fidèle à la position arrêtée dans sa décision de juillet 2019 dans laquelle est énoncé que le respect « en tout point » des recommandations de l’AFA assurerait une « présomption simple » de conformité, à charge pour l’Agence de la renverser en cas de manquement allégué (cf. § 18, page 11). Enfin, la décision rappelle que le directeur de l’Agence doit rapporter des éléments de preuve « rendant vraisemblable un manquement » (p. 15).
Si une entreprise décide au contraire de s’écarter des recommandations de l’AFA, « qui ne constituent qu’un référentiel dont l’usage n’est en rien obligatoire, il lui incombe de démontrer la pertinence, la qualité et l’effectivité de son dispositif de détection et de prévention en justifiant de la validité de la méthode qu’elle a librement choisie et qu’elle a suivie » (§ 17). Encore une fois, la méconnaissance d’obligations qu’une recommandation aurait ajoutées à celles prévues par la loi ne peut conduire à des sanctions.
3. Respect des droits de la défense
La critique relative à l’imprécision de la notification des griefs, laquelle se bornait à faire référence à des dispositions de la loi Sapin 2, elles-mêmes rédigées sous forme d’objectifs généraux est écartée. Si la Commission manifeste ses regrets à l’égard des imprécisions contenues dans l’exposé des griefs notifié à l’entreprise, et reconnaît qu’il eût été « préférable » que le directeur de l’AFA, « conformément à la bonne exécution de sa mission » et à ses ambitions « pédagogiques » (§ 12) développât précisément les éléments de faits et de droit « fondant les manquements invoqués », elle estime néanmoins que la société « a pu appréhender concrètement le contenu et la portée des griefs… ».
Enfin (§ 13), si la notification faite à la société n’avait pas précisé, griefs par griefs, ceux imputés à la personne morale et à la personne physique, il est toutefois précisé que l’article 17-II dernier alinéa de la loi Sapin 2 énonce qu’indépendamment de la responsabilité des personnes physiques, « la société est également responsable en tant que personne morale en cas de manquements […] », c’est-à-dire un manquement aux 8 obligations énumérées.
Enfin, il est également rappelé qu’il est possible que soient prononcées à la fois une sanction pécuniaire et une injonction de mise en œuvre de mesures, le fait que l’avis mentionne un montant de sanction n’étant pas contraire au principe d’individualisation des peines (§ 6).
4. Régime des sanctions
La Commission rappelle que seule une personne physique « personnellement mise en cause dans la notification des griefs » est passible des sanctions prévues par l’article 17-V de la loi Sapin 2. Au titre de ces sanctions figurent la sanction pécuniaire et la publication, lesquelles revêtent un « caractère purement répressif », mais aussi, les injonctions prononcées par la Commission. Ces dernières relèvent « tout en poursuivant une finalité de police administrative, du régime procédural applicable aux mesures répressives ».
Ces sanctions ne peuvent être adressées à un représentant légal « non dénommé ». Il s’agissait en l’occurrence du président-directeur-général de la société, pris en tant que personne physique, en fonction depuis la démission du précédent directeur-général dans l’attente d’un nouveau DG.
II. Cartographie des risques de corruption et guide de conduite
1. La cartographie des risques de corruption
Nous retiendrons principalement les critiques suivantes de l’AFA, lesquelles ont donné lieu aux commentaires les plus intéressants de la Commission en ce qu’elle détaille comment peut être conçue une cartographie des risques anticorruption par scénarios.
S’agissant tout d’abord de la typologie des risques au regard des activités de l’entreprise (visa de l’étape 2 de la recommandation de 2017), l’AFA reproche que le panel de fonctions sélectionnés soit trop réduit (§ 24), avec notamment l’omission des fonctions RH, sécurité informatique, sous-traitance et fusions-acquisitions. De même, est soulignée une absence de prise en compte des spécificités de certains pays et sites (§ 27).
À ces griefs, la Commission répond que la recommandation de 2017 n’exige pas une représentation exhaustive des fonctions et métiers, l’entreprise étant ainsi libre de ne retenir que celles et ceux qui « paraissent représentatives » et de sélectionner les responsables aptes à exprimer « des avis utiles » (§ 25). Par ailleurs, cette même Commission souligne que la recommandation de 2017 n’impose aucun niveau de « granularité prédéfini », l’entreprise devant démontrer un « choix fondé sur une analyse précise de sa chaîne de valeurs et de ses activités » (§ 27). Les choix opérés par l’entreprise en matière d’identification des risques doivent être justifiés et documentés.
On notera que c’est à cette occasion que la Commission énonce que « […] le directeur de l’agence ne peut en revanche utilement s’appuyer sur la méconnaissance des prescriptions, notamment formelles ou méthodologiques, qui, faute d’être énoncées par cette recommandation, ne résulterait que d’une doctrine de contrôle non publiée par l’Agence ». Le message qu’adresse la Commission est clair, l’AFA ne peut créer sa doctrine au fur et à mesure des contrôles qu’elle effectue.
L’AFA examine également la hiérarchisation des risques (visa de l’étape 5 de la recommandation de 2017) soulignant une absence de définition des actions à conduire dans les différentes zones géographiques et une insuffisance de la mise à niveau du plan d’action (p. 8). La Commission est tout d’abord cinglante, relevant que les critiques contre le plan d’action doivent être écartées « sans qu’il soit besoin de les examiner » (§ 34, p. 20).
Cette dernière fait toutefois œuvre de pédagogie et souligne que la sanction de l’absence ou l’insuffisance du plan d’action n’étant pas prévue par la loi Sapin 2, l’AFA ne peut invoquer de tels griefs (§ 34). Par ailleurs, la Commission souligne que l’actualisation annuelle de la cartographie des risques ne résulte d’aucune prescription de la recommandation de 2017 (§ 35), ni de la loi Sapin 2 et que si l’AFA peut collecter des bonnes pratiques à mettre en œuvre, mais elle n’est pas compétente « pour ajouter à la loi ».
2. Code de conduite
Si la décision Sonepar avait donné l’opportunité à la Commission d’expliquer ce que le code de conduite devait contenir (p. 11), elle s’attache, avec la décision Imerys, à en préciser la forme, l’AFA reprochant l’absence d’un code de conduite conforme aux dispositions de l’article 17-II-1° de la loi Sapin 2. La Commission fait, à ce sujet, les observations suivantes. Tout d’abord, les dispositions de cet article 17-II-1° sont rédigées de manière précise, définissant les moyens et procédures nécessaires. Pour la Commission, lesdites dispositions sont d’interprétation stricte (§ 38).
Par ailleurs, si la société pouvait choisir de ne pas introduire dans son code éthique la totalité du code de conduite visé par la loi Sapin 2, elle ne pouvait le faire que sous les conditions suivantes. Tout d’abord, devait apparaître dans le code éthique, la mention de l’obligation légale de se doter d’un code de conduite anticorruption, ce dernier devant être structuré en rubriques correspondant aux comportements prohibés.
Par ailleurs, le code de conduite doit être doté de liens avec « des éléments précis » de son programme de lutte anticorruption, être aisément accessible par tous moyens, « en particulier électroniques » à l’ensemble des salariés et, être inséré dans les règlements intérieurs des entités françaises (§ 42). La Commission prend le soin de préciser qu’il doit avoir été soumis aux instances représentatives du personnel. L’ensemble de ces documents doit enfin constituer « un ensemble cohérent, clairement articulé dont la lisibilité par le personnel est assurée » (§ 39 in fine).
Que retenir au final de cette deuxième décision ? Tout d’abord, et au risque de nous répéter, elle est un manifeste rappelan, d’une part, les rôle et prérogatives de la Commission des sanctions qui entend être indépendante. En matière de sanctions, l’AFA propose, la Commission dispose. Par ailleurs, est réaffirmé à plusieurs reprises le principe de légalité des peines, la Commission soulignant que seules les violations de la loi sont susceptibles d’être sanctionnées. Tout ceci est énoncé avec une particulière fermeté à l’égard du directeur de l’AFA, notamment s’agissant du rejet de toute « doctrine de contrôle » (§ 19).
De ce point de vue, la décision Imerys confirme que, par touche successive, la Commission des sanctions, et non l’AFA, dresse les contours, non seulement du dispositif répressif de la loi Sapin 2, mais aussi du dispositif de contrôle, la Commission allant même jusqu’à rappeler à l’AFA à ses devoirs en matière d’administration de la preuve et de pédagogie. La Commission des sanctions semble devoir occuper désormais une place éminente face à une autorité qui tâtonne, pour le moment, du point de vue de la conduite des enquêtes.
À ce jour, demeure une inconnue s’agissant de la politique répressive que conduira la Commission des sanctions, cette dernière n’ayant eu, jusqu’à présent, qu’à statuer sur des sujets « véniels ». L’on sait que le Conseil constitutionnel[6] exige que toute « sanction ayant le caractère d’une punition », quelle que soit l’autorité qui en est à l’origine, soit soumise aux garanties applicables au droit pénal. À ce titre, figure le principe selon lequel « la loi ne doit établir que les peines strictement et évidemment nécessaires »[7]. Gageons qu’Imerys aura à cœur de s’acquitter, dans les délais impartis, des exigences exprimées par la Commission, repoussant à plus tard la question répressive.
commission des sanctions – Indépendance – Cartographie
– code de conduite.
[1] « Cordonnier, pas plus haut que la chaussure », invitation à ne pas chercher à s’élever au-dessus de sa condition.
[2] Accessible sur le site de l’AFA.
[3] Les références renvoient au texte de la décision.
[4] Le directeur de l’AFA décide : « 2° De saisir la commission des sanctions, il lui transmet le rapport de contrôle, les observations, le cas échéant, de la personne concernée et formule un avis concernant la nature, et, le cas échéant, le quantum et les modalités, de la sanction qui lui semble appropriée. Le directeur notifie les griefs à la personne mise en cause par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ».
[5] « Recommandations destinées à aider les personnes morales de droit public et de droit privé à prévenir et à détecter les faits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme ». JO du 22 décembre 2017.
[6] Cons. const., 30 déc. 1982, n° 82-155 DC.
[7] Article 8 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789.
