L’AMF met régulièrement en garde les investisseurs non professionnels contre le piège potentiel de la sollicitation inversée dans la commercialisation de FIA étrangers, dans la mesure où il existe un risque de mauvaise compréhension du fonctionnement du produit ou d’inadaptation au profil de ces investisseurs[1]. Dans le prolongement de ces mises en garde adressées aux investisseurs, la Commission des sanctions de l’AMF exerce un contrôle rigoureux des conditions dans lesquelles des commercialisateurs se prévalent d’une sollicitation inversée émanant d’investisseurs non professionnels. Ainsi, dans une décision du 30 avril 2021, la Commission des sanctions de l’AMF prononce un blâme et une sanction pécuniaire de 50 000 euros à l’encontre d’un CIF et de son gérant, qui ont commercialisé de manière non autorisée des parts d’un FIA auprès de clients non professionnels.
Le CIF a commercialisé auprès de ses clients non professionnels des parts d’une société en commandite de droit allemand, dont l’objet est d’investir dans des projets d’infrastructures en Asie en lien avec les énergies renouvelables. La qualification de ce produit de FIA, au sens de l’article L. 214-24 du Code monétaire et financier, n’est pas contestée : le prospectus d’offre au public de ce produit, approuvé par le régulateur allemand, qualifie ce produit de FIA de droit allemand.
L’article 43 de la directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 (« directive AIFM ») permet aux États membres d’autoriser sur leur territoire la commercialisation de parts ou actions de FIA auprès de clients non professionnels et d’imposer des exigences plus strictes que celles qui sont applicables aux FIA commercialisés auprès de clients professionnels. Conformément à cette disposition, le III de l’article L. 214-24-1 du Code monétaire et financier complété par les articles 421-1, 421-2 et 421-13 du règlement général de l’AMF autorise une telle commercialisation en France auprès de clients non professionnels en la subordonnant à une autorisation préalable de l’AMF[2].
À ce jour aucune autorisation de commercialisation en France à des investisseurs non professionnels n’a été délivrée à des FIA européens (hors la France) ou de pays tiers, ce qui interdit tout acte de commercialisation portant sur ces fonds[3]. Il en résulte que les seuls FIA pouvant actuellement être commercialisés en France auprès d’investisseurs non professionnels sont des FIA de droit français gérés par une société de gestion de portefeuille française.
L’article 4, 1, x, de la directive AIFM définit la commercialisation comme « une offre ou un placement, direct ou indirect, à l’initiative du gestionnaire ou pour son compte, de parts ou d’actions d’un FIA qu’il gère, à destination d’investisseurs domiciliés ou ayant leur siège statutaire dans l’Union ». Sur ce fondement, il est considéré que constitue une « offre » ou un « placement », leur présentation par différentes voies (publicité, démarchage, conseil…) en vue d’inciter un investisseur à le souscrire ou l’acheter. Toutefois, ne constitue pas un acte de commercialisation en France, l’achat, la vente ou la souscription de parts ou actions de FIA répondant à une demande d’un investisseur, ne faisant pas suite à une sollicitation, portant sur un FIA précisément désigné par lui, pour autant que cela lui soit autorisé. Cette procédure de sollicitation inversée (reverse solicitation) permet de considérer qu’un investissement en FIA étranger réalisé à la seule initiative de l’investisseur, se fait « sans commercialisation préalable à l’initiative du gestionnaire ou pour son compte, de parts ou d’actions d’un FIA qu’il gère » [4].
Ainsi, une commercialisation passive d’un FIA non autorisé à la commercialisation en France est possible lorsque le commercialisateur répond à une demande spontanée de souscription d’un client qui mentionne de sa propre initiative l’identité du FIA, sans avoir fait l’objet au préalable d’une sollicitation ou d’une remise d’informations de la part du distributeur[5].
En l’espèce, le CIF s’est prévalu d’une commercialisation passive des parts du FIA sans autorisation préalable de l’AMF, en considérant que les conseils fournis lors des souscriptions faisaient suite à une sollicitation des clients. La Commission des sanctions se livre à un contrôle approfondi des faits invoqués par le CIF pour justifier d’une commercialisation passive. Elle relève notamment que le CIF, loin d’attendre de manière passive d’être sollicité par des clients intéressés, était au contraire en recherche active d’investisseurs susceptibles de souscrire des parts de ces FIA ; en outre, ce CIF avait passé une convention d’apporteur de clientèle avec le promoteur du FIA. Les lettres de demandes d’information émanant des clients, qui étaient des lettres types fournies par avance par le promoteur du FIA et par le CIF, « avaient pour seul objet d’entretenir artificiellement la croyance de demandes émanant des seuls clients, alors même qu’elles résultaient d’un conseil du CIF ».
La remise à des investisseurs de documents pré-remplis destinés à faire croire à un choix spontané de leur part de souscrire à un FIA non autorisé à la commercialisation en France est considérée comme un contournement de l’interdiction de commercialiser ce fonds[6]. Dans une décision rendue en 2019, la commission des sanctions de l’AMF a retenu qu’au regard des erreurs manifestes qu’elles comportent, la portée des attestations produites par un CIF faisant état de sollicitations antérieures doit être relativisée[7]. En l’espèce, il ressort de la convention d’apporteur, des mandats de recherche et des lettres types de demandes d’informations, que les « reverse sollicitations », invoquées par les mis en cause et matérialisées dans les « lettres de demandes d’informations », avaient un caractère artificiel, qu’elles étaient purement formelles et qu’elles ne correspondaient pas à une demande émanant des clients.
La Commission des sanctions considère dès lors qu’en commercialisant de manière non autorisée des parts du FIA auprès de clients non professionnels, le CIF n’a pas exercé son activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent au mieux des intérêts de ses clients et a méconnu le 2° de l’article L. 541-8-1 du Code monétaire et financier ; ce manquement est en outre personnellement imputable au gérant de cette société. n
FIA de droit allemand – Commercialisation par un CIF en France – Clients non professionnels – Exigence d’une autorisation de l’AMF – Sollicitation inversée – Manquement.
- . AMF, « Investir quand on est une association, une fondation ou une autre institution : les bonnes pratiques », juin 2016, p. 10
- . En application de ces dispositions, cette autorisation est subordonnée au respect des deux conditions suivantes : un instrument d’échange d’information et d’assistance mutuelle dans le domaine de la gestion d’actifs pour le compte de tiers a été mis en place entre l’AMF et l’autorité de surveillance du FIA ; le FIA satisfait aux conditions prévues dans une convention de reconnaissance mutuelle portant sur les FIA pouvant être commercialisés auprès de clients non professionnels, conclue entre l’AMF et l’autorité de surveillance du FIA. Les modalités de cette autorisation sont précisées dans l’instruction AMF - DOC 2014-03
- . Lettre adressée par l’AMF au président de l’ANACOFI, 12 sept. 2019 (www.anacofi.asso.fr/wp-content/uploads/2019/09/Patrimonia-ANACOFI.pdf)
- . AMF, Guide sur les régimes de commercialisation des OPCVM et des FIA en France, Position AMF – DOC 2014-04, p. 3.
- . V. en ce sens : AMF, Com. Sanct., décision n° 14 du 28 octobre 2019 à l’égard de la société Financière Henry IV Société Nouvelle et M. Tony Csordas, RDBFin., nov. déc. 2019, note M. Storck ; BJB, nov. déc. 2019, 118r8, p. 48, note J. Hérbet.
- . Lettre adressée par l’AMF au président de l’ANACOFI, préc.
- . AMF, déc., 28 oct. 2019, Sté Financière Henry IV Société Nouvelle et M. Tony Csordas, préc.
