La distinction entre, d’une part, la commercialisation d’un service bancaire et, d’autre part, l’exécution de ce service a toujours été naturellement reconnue par le législateur, tant la différence entre ces deux activités est, en fait, prégnante. Il en a donc tiré la conséquence qu’un établissement de crédit devait être assujetti à un régime juridique autrement plus sévère que celui applicable au prestataire, dont le rôle se limite à offrir, par voie de démarchage ou autrement, un service bancaire qu’il n’exécute pas. Cette distinction n’est pas une exception française ; elle est consacrée par la loi de nombreux États, en Europe comme ailleurs, par exemple en Afrique. C’est pourquoi, grande est la surprise à la lecture d’une récente directive communautaire et de la motivation d’une décision, plus récente encore, de la Commission des sanctions de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR).
En effet, la décision rendue le 7 novembre 2025 par l’ACPR suscite l’intérêt par son intrigante interprétation de l’article 11 de la loi n° 2014 du 7 juillet 2014 « relative à la politique de développement et de solidarité internationale »1 codifié aux articles L. 318-1 à L. 318-5 du Code monétaire et financier (le « Dispositif de 2014 ») (1). Doit-on y voir le prélude à la réforme de ce dispositif légal par la Directive (UE) 2024/1619 du 31 mai 2024 modifiant la directive 2013/36/UE2 (la « CRD 6 ») (2) ?
L’article L. 318-1 n’ouvre le droit aux « établissements de crédit ayant leur siège social dans un État figurant sur la liste des États bénéficiaires de l’aide publique au développement établie par le Comité d’aide au développement de l’Organisation de coopération et de développement économiques et qui n’est pas partie à l’accord sur l’Espace économique européen [...] [d’]offrir3 à des personnes physiques résidant en France des opérations de banque que dans les conditions fixées au présent chapitre. »
L’article L. 318-5, qui énonce les conditions d’éligibilité des établissements de crédit extracommunautaires au bénéfice de ce régime, prend soin de préciser que « Les opérations de banque [doivent être] intégralement exécutées dans l’État du siège de l’établissement de crédit mentionné à l’article L. 318-1. »
Ainsi, un établissement de crédit d’un pays tiers peut-il commercialiser, en France, ses services bancaires par l’intermédiaire de l’un des établissements visés à l’article L. 318-2, à condition toutefois qu’il exécute lesdits services sur le territoire de l’État de son siège. Cette commercialisation peut s’opérer par toute voie licite, sous réserve de respecter, selon l’article L. 318-3, la loi française applicable, notamment, au démarchage, à la publicité et à la protection du consommateur.
Le Dispositif de 2014 trouve sa source dans la volonté des organisations internationales d’accroître l’inclusion financière4 par la bibancarisation5. Le législateur français, sensible à ce projet, y a vu l’opportunité de faire d’une pierre deux coups : l’inclusion financière peut se révéler être un puissant outil de financement du développement des pays d’émigration6, en érigeant la diaspora, en particulier africaine, en financeur de projets d’infrastructures en Afrique, alors que, longtemps, sa contribution était limitée à la subsistance des familles restées au pays.
Ce dispositif n’a que peu prospéré : en une dizaine d’années, seuls deux établissements de crédit africains ont obtenu de l’ACPR l’autorisation de commercialiser leurs services bancaires en France7.
S’il autorise la commercialisation de services bancaires étrangers en France, en revanche, il n’en permet absolument pas l’exécution. Pourtant, la Commission des sanctions affirme le contraire : « En 2014, la loi n° 2014-773 [...] a introduit un cadre juridique spécifique pour l’exercice d’opérations de banque sur le territoire français par des établissements de crédit ayant leur siège social en dehors de l’Espace économique européen et bénéficiant de l’aide publique au développement de l’OCDE8. » Et la Commission des sanctions d’ajouter que cette loi permet « ainsi aux organismes susvisés d’offrir des services bancaires en France à condition d’avoir reçu l’autorisation de l’ACPR. »
Il s’agit là d’une assimilation de la commercialisation (ou de l’« offre ») de services bancaires à leur exécution, laquelle donne à penser que le Dispositif de 2014 instaure, en faveur des « établissements de crédit ayant leur siège social dans un État figurant sur la liste des États bénéficiaires de l’aide publique au développement », une dérogation au monopole des établissements de crédit posé par l’article L. 511-5 du Code monétaire et financier, ce qui est évidemment faux.
Mais la Commission des sanctions réitère cette assimilation par sa lecture de la Directive 2013/36/CE : d’abord, elle rappelle que, selon l’article 9, alinéa 1, de cette Directive, seuls les établissements de crédit « agréés par un État membre de l’UE peuvent exercer sur le territoire de l’UE l’activité de réception de dépôts ou d’autres fonds remboursables du public » ; ensuite, elle précise que l’alinéa 2 de ce même article offre aux États membres la possibilité de prévoir des dérogations à ce monopole d’exécution de ce service bancaire. De ce principe de monopole et de cette dérogation à ce monopole, la Commission tire la conclusion qu’une banque d’un État membre peut « distribuer sur le territoire de l’UE les services bancaires de sa société mère située hors l’espace économique européen, activité qui ne relève pas de son passeport européen [mais] dépend de la réglementation des pays concernés. »
Nous voyons là une double confusion. Premièrement, une confusion matérielle : la dérogation au monopole ne peut porter que sur ce qui en est l’objet ; ainsi, un État membre peut, dans les conditions fixées par la Directive, déroger au monopole d’exécution du service de réception de fonds, lui-même ; la « distribution » de ce service est autre chose, laquelle dépend du droit national sans que la Directive n’ait à le préciser, puisque la « distribution » – ou encore la « commercialisation » ou l’« offre » – de services bancaires ne constitue pas un service bancaire : elle forme la phase préalable à la conclusion du contrat et à l’exécution du service bancaire objet de ce contrat. Deuxièmement, une confusion territoriale : bien que « distribué » en Europe, le service de la banque étrangère est exécuté sur le territoire de l’État du siège de ladite banque, pays tiers à l’UE. Dès lors, l’applicabilité du principe de monopole et de sa dérogation est hors sujet.
On pourrait se consoler en pensant que cette assimilation de la commercialisation à l’exécution d’un service bancaire ne survivra pas à cette décision de la Commission des sanctions, mais tel n’est pas le cas car la CRD 6 ou, plutôt, la lecture qu’en donne la Direction générale de la Stabilité financière, des Services financiers et de l’Union des marchés des capitaux (la « DG-FISMA ») de la Commission européenne, la consacre.
Sans entrer dans le détail de ce que la CRD 69 dispose, rappelons les deux principales considérations qui présidèrent à son adoption : premièrement, la nécessité d’harmoniser les régimes juridiques nationaux applicables aux succursales bancaires d’établissements de pays tiers à l’UE : certains États, tels que la France, étaient en avance sur la CRD 6 en exigeant des banques étrangères désireuses d’exercer une activité bancaire sur leur sol, qu’elles y créassent une succursale ou une filiale soumise à agrément ; d’autres États, tels que l’Italie, les autorisaient à exercer une activité bancaire, depuis le pays de leur siège social, sans aucune implantation physique sur leur territoire ; deuxièmement, protéger le marché bancaire européen contre les risques systémiques d’origine étrangère10.
Par son article 21 quater, paragraphe 1, la CRD 6 exige des États UE qu’ils imposent la création d’une succursale pour « exercer les activités visées à l’article 47, paragraphe 1, dans l’État membre concerné. » L’article 47, paragraphe 1, vise « l’exercice dans un État membre des activités » de réception de dépôts et d’autres fonds remboursables, d’octroi de prêts et d’émission de garanties.
Quoique la lettre de ce texte soit claire et ne vise que l’exercice d’une activité bancaire, il est désormais acquis que la France se rangera à l’avis de la DG-FISMA, selon lequel l’obligation de succursalisation de l’article 21 quater s’applique aussi à la commercialisation de services bancaires étrangers, alors même que ces services sont exécutés sur le territoire de l’État tiers du siège de la banque extracommunautaire.
À l’heure où nous écrivons ces lignes, il est possible d’anticiper l’application, par l’ordonnance de transposition de la CRD 6, de substantiels amendements au Dispositif de 2014, parmi lesquels l’un retient l’attention car il pourrait bien programmer l’obsolescence de « ce régime spécifique au droit français dit de “bibancarisation” ».
En effet, aujourd’hui, un établissement de crédit étranger envisageant de commercialiser ses services dans le cadre du Dispositif de 2014 doit, entre autres conditions, conclure une convention de commercialisation avec un établissement autorisé à exercer une activité bancaire en France, sans que ce dernier ne soit nécessairement la filiale ou la succursale de l’établissement étranger ; cette disposition présente deux intérêts : d’abord, offrir à l’ACPR la possibilité d’agir sur l’établissement assujetti localisé en France, au titre de services bancaires commercialisés en France mais exécutés à l’étranger ; ensuite, permettre la conclusion de partenariats entre, par exemple, banques affinitaires africaines et établissements français11.
Après transposition de la CRD 6, la conclusion d’une convention de commercialisation avec un établissement autorisé en France ne suffira plus : encore faudra-t-il que cet établissement soit la succursale ou la filiale de la banque étrangère. Or, les banques affinitaires disposant d’une telle présence en France sont rares et nous parions que celles qui n’en ont pas ne se lanceront pas dans l’aventure hasardeuse d’en créer une pour uniquement commercialiser les services bancaires en France : hasardeuse, économiquement, car une activité limitée à la commercialisation ne saurait justifier le coût des investissements requis pour créer, gérer et développer un établissement bancaire ; hasardeuse, juridiquement, car jamais l’agrément bancaire ne sera accordé à l’établissement qui se limite à commercialiser ses services et, donc, n’exerce aucune activité bancaire. C’est comme si l’on demandait à un intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement de créer un établissement de crédit pour poursuivre l’exercice de son activité d’intermédiation.
Mais les rédacteurs de l’ordonnance de transposition ont trouvé la parade à cette incohérence, en imposant le respect d’une condition ignorée de la CRD 6, celle de l’« accessoire » : les services de la banque étrangère ne pourront être commercialisés qu’« à titre accessoire de la réception de fonds », activité exercée par sa filiale ou succursale française. Par cette exigence, à savoir l’exercice d’une activité bancaire, le droit français légitime la création d’un établissement de crédit par les banques étrangères en France que la seule commercialisation de service n’autorise pas.
Dès lors, deux difficultés surgissent. D’une part, une difficulté pratique : une banque étrangère qui souhaite limiter son activité à la bancarisation, dans l’État de son siège, de résidents en France, s’engagera-t-elle dans le faramineux projet d’ouvrir une banque de dépôts en France et, ce faisant, à y affronter la concurrence d’établissements bien implantés ? La réponse est dans la question. D’autre part, une difficulté juridique : quand et comment appréhender le caractère accessoire de la commercialisation ? Concrètement, l’établissement français doit-il ouvrir un compte ou recevoir des fonds sur le compte ouvert chaque fois que sa maison mère commercialise l’un de ses services ? On devine, à la lecture de la disposition qui amendera l’arrêté d’application du Dispositif de 2014, qu’il suffira que la banque française n’ouvre qu’un seul compte pour permettre à sa maison mère de commercialiser ses services : « Ces opérations de banque sont réputées proposées à titre accessoire dès lors que leur commercialisation intervient au moment de l’initiation ou à la suite de la réception de fonds [...] »
Il est à craindre que le Dispositif de 2014, déjà peu utilisé malgré son indéniable utilité, tombe en désuétude, ce dont il résulterait le développement d’illicites pratiques de commercialisation de services bancaires étrangers, par exemple en ayant recours à des bureaux de représentation, à des établissements de paiement (et même aux agents de prestataires de services de paiement) ou encore à la digitalisation. L’adoption d’un règlement communautaire qui autoriserait la commercialisation de services de banques de pays tiers bénéficiaires de l’aide publique au développement dans un cadre plus large « de développement et de solidarité internationale » pourrait être une solution propre à satisfaire les relations économiques et politiques entre le Nord et le Sud, plus précisément entre l’Europe et l’Afrique.
